ICT dienstverlener had backup moeten controleren

Rechtbank Limburg 21 juni 2017, IT 2313; LS&R 1472; ECLI:NL:RBLIM:2017:6454 ICT drama in Limburg, waarbij alle gegevens van een huisartsenpraktijk verdwijnen. De ICT Dienstverlener had er niet op mogen vertrouwen dat de back-up die was gemaakt bruikbaar was, maar had dat moeten controleren alvorens tot installatie van een update over te gaan. De rechtbank overweegt in 2.8:

Voor beantwoording van de onder 2.5 gestelde vraag is doorslaggevend of [gedaagde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend ICT-dienstverlener er zonder controle op mocht vertrouwen dat de back-up in het eigen systeem van [eiseres] c.s. bruikbaar was. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. De rechtbank stelt bij dit oordeel voorop dat voor [gedaagde] kenbaar was welk groot belang de praktijkgegevens voor een huisartsenpraktijk hebben. [gedaagde] was bovendien bekend met het risico dat een eigen back-up van een klant niet goed kon verlopen, zoals blijkt uit de offerte van 30 september 2011 (tussenvonnis onder 2.2). Ook in de brief van Promedico waarbij de update werd aangeboden, is gewezen op het belang van een recente back-up (tussenvonnis onder 2.6). Onder deze omstandigheden had [gedaagde] of eerst een back-up moeten maken en controleren, of de bestaande back-up op bruikbaarheid moeten controleren, alvorens tot installatie van de update over te gaan en later de back-up in het systeem van [eiseres] c.s. te plaatsen. Indien [gedaagde] niet in staat was om de bestaande back-up te controleren, zoals hij lijkt te stellen (akte onder 34 en 35), had hij een nieuwe back-up moeten (laten) maken (al dan niet op zijn eigen server) en deze moeten controleren. [gedaagde] heeft dit alles niet gedaan en dat is aan te merken als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

 

Aanbesteding Multimedia Erasmus MC

In kort geding wordt gevorderd (o.a.) om de gunningsbeslissing in te trekken, omdat op het moment van aanbesteding niet kan worden voldaan aan de eisen. De vorderingen worden afgewezen omdat in het Programma van Eisen staat omschreven dat op het moment van uitvoering aan de eisen dient te zijn voldaan. Vzr. Rechtbank Den Haag 25 april 2017, IT 2317; LS&R 1478; ECLI:NL:RBDHA:2017:4255 (Brainlab / Erasmus MC).

Spoedeisend belang

De laatste jaren is het spoedeisend belang weer terug op de agenda bij IE zaken, bijvoorbeeld in de zaak Vzr. Rechtbank Gelderland 10 juli 2017, IEF 16963 (Norah/Engels). Nadat al jaren discussie bestaat, wordt gedagvaard in kort geding waarbij staking wordt gevorderd van het gebruik van merk en handelsnaam. Er is onvoldoende spoedeisend belang, er is nogal wat onduidelijkheid en de vorderingen zijn verstrekkend. Afgewezen dus. Bij inbreuk zaken werd in het verleden veelal overwogen dat de zaak naar haar aard spoedeisend is omdat de inbreuk voortduurt. De laatste jaren is het spoedeisend belang weer terug op de agenda.

Inbreng intellectuele eigendomsrechten in vennootschap

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat een onderneming begint als eenmanszaak en later doorgroeit en overstapt naar een BV. In de regel wordt bij de oprichting de hele onderneming ingebracht in de nieuwe BV. Het gaat daarbij nogal eens fout voor de intellectuele eigendomsrechten die daarbij niet of nauwelijks worden benoemd. Daarbij is van belang dat de wet voor overdracht van bijvoorbeeld Auteursrechten een akte vereist (artikel 2 lid 3 Auteurswet) waarin de rechten voldoende duidelijk worden gespecificeerd.

 

Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 30 augustus 2016 arrest gewezen in een zaak waarin deze problematiek aan de orde is, ECLI:NL:GHAMS:2016:3574. Een kunstenaar brengt zijn onderneming met alle activa en passiva in bij de oprichting van een BV. Bij de beschrijving is geen post immateriële vaste activa opgenomen. Laat staan dat er enige specificatie is welke rechten worden overgedragen. Hier lijkt dus overduidelijk niet te zijn voldaan aan de vereisten van art 2 Aw. Het Gerechtshof overweegt echter dat het wel de bedoeling was om de rechten in te brengen in de vennootschap, en komt zo tot het oordeel dat de rechten wel zijn overgedragen.

 

Dit oordeel past mijns inziens niet in de strikte uitleg van het akte vereiste en de aanscherping van artikel 2 Aw waarin juist is bepaald dat bij overdracht alleen worden overgedragen de in akte vermelde bevoegdheden, en de bevoegdheden die uit de aard en strekking van de titel voortkomen.

Music Publishing – HR Nanada / Golden Earring

 

In het arrest HR 7 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1270 (Nanada/Golden Earring) neemt de Hoge Raad de Wet Auteurscontractenrecht tot uitgangspunt. Overdracht van de uitgaverechten van een muziekwerk aan een uitgeverij is een duurovereenkomst die voor de uitgever een voortdurende inspanningsverplichting schept tot promotie en exploitatie van de muziekwerken. De HR oordeelt dat de goederenrechtelijke overdracht van de muziekuitgaverechten niet met zich meebrengt dat de overeenkomsten niet opzegbaar zijn. Ook wanneer het contract daarover niets bepaald kan uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat uitgaverechten weer (terug) worden overgedragen aan de auteur.
Voor opzegging van een duurovereenkomst is een voldoende zwaarwegende grond vereist. Bij de totstandkoming van de WNR is overwogen dat exploitatiecontracten niet zonder meer opzegbaar dienen te zijn met het oog op de investeringen van de exploitant. De HR overweegt:

“De onwenselijkheid van de onbeperkte mogelijkheid tot opzegging verliest evenwel aan gewicht, naarmate een exploitatieovereenkomst langer heeft geduurd en investeringen kunnen zijn terug verdiend. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de rechter daarom tot het oordeel komen dat in een concreet geval geen zwaarwegende grond nodig was voor de opzegging.”

Productiemuziek

Op 8 februari 2017 heeft de Rechtbank Den Haag een vonnis gewezen in een zaak waarin het ging om zogenaamde “rechtenvrije muziek”. In opdracht van TelSell is in 2007 muziek geschreven en opgenomen voor een commercial die door RTL op televisie veelvuldig is uitgezonden. De ware componist en uitvoerend muzikant is aangesloten bij SENA. Ik begrijp uit het vonnis dat getracht is om een ander als componist en uitvoerend muzikant naar voren te schuiven.  AMP heeft het financiële risico van het maken van de opnamen gedragen en is daarmee fonogrammenproducent. AMP heeft als producent de opname bij SENA aangemeld.

AMP vordert betaling van SENA. Sena heeft veel minder uitgekeerd dan op basis van het aantal uitzendingen was te verwachten. In overeenkomst voor afkoop van de muziek als “rechtenvrije muziek” zijn de naburige rechten die op de opnamen rusten niet genoemd. SENA heeft uitgekeerd conform de opgaven die zij heeft ontvangen, maar door middel van fingerprinting is aangetoond dat de muziek veel vaker is gebruikt op televisie.

 

Het uitgebreide vonnis bevat veel interessante aspecten, onder andere vrijwaring en ondervrijwaring.  Waar het mij nu om gaat is dat de uitspraak aantoont wat al enige  tijd in de praktijk wringt, namelijk dat in de markt vraag is naar muziek die “rechtenvrij” is, waarmee wordt bedoeld dat de commerciële gebruiker van die muziek geen vergoedingen verschuldigd is aan welke partij dan ook.

De standaardovereenkomsten die worden gebruikt door BumaStemra en door Sena voorzien niet de mogelijkheid om bepaalde werken uit  te sluiten. Dat betekent dat het alles of niets is: ofwel je werkt met deze organisaties maar dan kan je als muzikant dus geen “rechtenvrije” opnamen meer afleveren aan je opdrachtgever, ofwel je sluit je wel aan en dan ben je gehouden om alle rechten onder te brengen bij deze collectieve organisaties. De meeste professionals in de muziek zijn met diverse verschillende projecten tegelijk bezig om voldoende inkomsten te verwerven, en daarbij is het de ene keer handig om juist wel de rechten over te dragen aan de collectieve beheersorganisaties, en de andere keer niet. Dat leidt tot constructies waarbij onder gefingeerde namen toch getracht wordt om rechtenvrije muziek te leveren aan een opdrachtgever, om zodoende te verhullen dat tekort wordt geschoten in de nakoming van de verplichting om alle werken onder te brengen bij BumaStemra en SENA.

Bij BumaStemra bestaat wel de mogelijkheid om bepaalde categorieën of bepaalde landen van exploitatie uit te sluiten van het collectieve beheer. De voor de praktijk belangrijk om tevens de mogelijkheid te bieden om opdrachtmuziek rechtenvrij te kunnen leveren door de betrekkende werken geheel uit te sluiten. Het zou mooi zijn indien Buma Stemra die mogelijkheid in de toekomst wel gaat bieden, waarmee het collectieve beheer meer wordt afgestemd op de realiteit van de beroepspraktijk van muzikanten.

Tarieven Live Muziek

CvTA Beslissing op bezwaar 20 juni 2017, IEF 16893 (Live Markt Tarieven). Een groep organisatoren van Dance Events heeft bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door wijzingen in het tarief dat door Buma wordt geheven. Onjuist vinden zij dat de tarieven worden berekend op grond van de uitkoopsom of gages van de artiesten. De stijging in de tarieven vinden zij – kort samengevat – buitensporig. Het College van Toezicht op de collectieve beheersorganisaties is het daar echter niet meer eens. Het systeem waarbij de gages van de artiesten als basis wordt genomen voor de berekening functioneert al lange tijd bij popfestivals, theatershows en cabaret. Dit systeem wordt ook in het buitenland gebruikt en er zijn geen negatieve signalen uit de markt ontvangen. De commissie oordeelt verder dat de stijging van de tarieven niet buitensporig is, om de stijging samenhangt met het wegvallen van korting voor leden van de VVEM. Daardoor worden de tarieven voor de VVEM leden gelijkgetrokken met de rest van de markt, waarbij de Commissie zich nog afvraagt of de korting van 20-25% wel gerechtvaardigd was. Lees de volledige tekst van de besllissing hier.

Piet Piraat / Pret Piraat

Altijd leuk om te lezen wanner een rechter zich waagt aan het omschrijven van charcaters. De uitkomst van de zaak kan je dan meestal al voorspellen:

 

In het televisieprogramma Piet Piraat staan Piet Piraat, Berend Brokkenpap Steven

Stil en een vrouwelijke piraat) Stien Struis, centraal. Zij hebben de navolgende

kenmerken:

– Piet Piraat draagt een rode lange jas met gouden accenten, een gouden bef, een

zwarte hoed met daarop de letter ”P” en zwarte laarzen met grote kappen,

– Stien Struis heeft een gezet figuur, blonde krullen, een rood kapje, een gele blouse

met een bruin vestje, een broek die onderaan poft en zwarte schoenen met een gesp.

 

Pret Piraat en diens vriendin hebben de navolgende kenmerken:

– Pret Piraat draagt een rode lange jas met gouden accenten, en witte bef, een zwarte

hoed met daarop de letter “P” en zwarte laarzen,

– de vrouwelijke piraat heeft blonde krullen , een rood kapje , een gele blouse met een

bruin vestje, een broek die onderaan poft en zwarte schoenen.

 

Zie Gerechtshof Amsterdam 30 mei 2017, IEF 16835. In die procedure werd geoordeeld dat Kabouter Plop en Kwebbel wel auteursrechtelijk beschermd zijn, maar Piet Piraat niet. Wel is er sprake van slaafse nabootsing. Dat ondanks het verschil tussen de gouden bef van Piet Piraat en de gewone witte bef van Pret Piraat, maar dat laatste geheel terzijde.

Hoog / Laag BTW tarief

IE Forum kopt “HvJ EU: Geen verlaagd btw-tarief voor digitale boeken via elektronische weg, wel voor boeken op fysieke dragers”. Dit is een typisch voorbeeld van een situatie waarin het recht de aansluiting met de praktijk verliest. Het is toch merkwaardig dat voor de aanschaf van hetzelfde boek in het ene geval 6% BTW en in het andere geval 21% BTW moet worden betaald.