ONRECHTMATIGE CARTOON

Cartoon Hiddema1

Sommige strafrechtadvocaten zijn nogal gretig wanneer het gaat om aandacht in de media. Een cartoonist van het blad Ster heeft een cartoon gemaakt van waarin advocaat Mr X wordt afgebeeld met de tekst “Aangifte tegen louche advocaat” en de tekstballon “Ik ben geen homo”. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg heeft rectificatie toegewezen in zijn vonnis van 31 oktober 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:9244.

 

De rechter overweegt dat de vrijheid van meningsuiting niet onbeperkt is. De advocaat was beticht van omkoping, wat hij heeft betwist. Er is volgens de rechter onvoldoende aanleiding om het waardeoordeel “louche” uit te spreken. Ook het advies van de advocaat aan welgestelden om een pistool te kopen om zich te beschermen ten Oost-Europese bendes, is onvoldoend voor het gebruik van het woord “louche”. De rechter concludeert dat de cartoon niet beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting en derhalve als onrechtmatig moet worden beschouwd.

 

Wat mij nog het meest opvalt in het vonnis is dat de rechter probeert in te vullen hoe het publiek de cartoon zal uitleggen: “In het algemeen moet een cartoon zo worden geïnterpreteerd zoals deze door een gemiddelde lezer in redelijkheid kan worden uitgelegd. Naar zijn aard zal een cartoon niet lang worden bestudeerd door een gemiddelde lezer. Een tekenaar mag dan ook niet verwachten dan een lezer zich uitgebreid gaat verdiepen in de (mogelijk) dieper betekenis daarvan. Een lezer zal de cartoon in het algemeen interpreteren op basis van een eenmalige en vluchtige kennisname. Dat een lezer wegens het ontbreken van achtergrondinformatie of een context tot een andere, maar redelijke, uitleg van de cartoon komt dan door de cartoonist bedoeld, komt in een dergelijk geval voor rekening van de cartoonist.”

 

Laten we hopen dat dit zo snel mogelijk wordt rechtgezet in hoger beroep. Kenmerk van kunst is nu juist dat die niet voor een enkele uitleg vatbaar is, maar dat je er op verschillende manieren naar kan kijken. Dat de rechter gaat bepalen hoe het publiek een cartoon moet uitleggen lijkt mij niet juist. Charlie Hebdo had dan al jaren geleden haar deuren kunnen sluiten.

 

Wat is een parodie ?

In HvJ 3 september 2014 C-201/13 is de vraag aan de orde wat een parodie is. Het ging in die zaak om een kalende van Vlaams Belang, waarbij op de voorkant een afbeelding was geplaatst die lijkt op de voorkant van Suske en Wiske De Wilde Weldoener.

Kalender Vlaams Belang

De Wilde Weldoener

Op deze afbeelding is de burgemeester van Antwerpen afgebeeld in plaats van Lambik, en de personen die de muntstukken oprapen zijn vervangen door gesluierde en gekleurde figuren. De erven van Willy Vandersteen zijn not amused en vorderen een verbod bij de rechter.

Is dit een geldige parodie ? In hoger beroep stelt het Belgische Hof prejudiciele vragen aan de het Europese Hof van Justitie die ten eerste vast stelt dat parodie een geharmoniseerd begrip is, en dat de uitleg niet van land tot land dient te verschillen in Europa.
De Belgische rechter had criteria genoemd waaraan een parodie zou moeten voldoen, maar die worden van tafel geveegd door het Europese Hof. Het gaat om het vinden van een evenwicht tussen de belangen van de auteurs en de vrijheid van meningsuiting, en daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Met name speelt een rol dat het discriminerende karakter van de parodie mogelijk uitstraalt naar het origineel, terwijl de auteursrechthebbenden daarmee niet geassocieerd willen worden.

De rechter zal de belangen van de (erven van) de auteur moeten afwegen tegen de vrijheid van meningsuiting, die – in tegenstelling tot wat vaak wordt gedacht – niet onbeperkt is.

HERKENNINGSGRAAD KLEURMERK

Al herhaaldelijk is de vraag aan de orde geweest of een kleur een merk kan zijn. Orange heeft daarover geprocedeerd. We weten inmiddels dat een kleur van huis uit geen onderscheidend vermogen heeft. Wel kan een kleur onderscheidend vermogen krijgen door inburgering. In HvJ 19 juni 2014, C-217/13 en C-218/13, IEF 13958 (Oberbank, Santander/Deutsche Sparkasse) gaat het om de kleur rood:

logo

logo_SAN

oberbbank_logo

Rood is kennelijk een gewilde kleur voor een bank. De Deutsch Sparkasse heeft in 2002 gepoogd om de kleur als merk te laten inschrijven, maar het merk werd geweigerd omdat het geen onderscheidend vermogen had. Daartegen is Deutsche Sparkasse in beroep gegaan. Uiteindelijk, jaren later want zo gaat dat, is de zaak onder de Duitse rechter en kan Deutsche Sparkasse met een opinieonderzoek aantonen dat 70% van het publiek de kleur herkent. Is dat genoeg voor inburgering? En op welk moment moet inburgering eigenlijk aangetoond worden, bij aanvraag van het merk, of kan het ook daarna nog? En wie heeft de bewijslast ? Die vragen zijn door de Duitse rechter voorgelegd aan het Europese Hof.

 

Het HvJ oordeelt dat 70% op zichzelf niet genoeg is. De beoordeling hangt namelijk af van vele factoren, zoals marktaandeel, intensiteit, spreiding, duur, reclamebudget etc. Een enkel getal als inburgeringsgraad volstaat niet. Inburgering van het kleurmerk moet worden aangetoond op het moment van inschrijving door de aanvrager van het merk.

 

Helaas dus geen duidelijkheid aan de hand van een percentage, wat voor de praktijk handig zou zijn om meer rechtszekerheid te krijgen. De bewijslast rust op de aanvrager . Deutsche Bank had dus moeten aantonen in 2002 dat het merk was ingeburgerd, maar kon dat niet omdat het onderzoeksrapport van latere datum was. De andere banken werden niet belast met het bewijs dat er geen inburgering was op het moment van de aanvraag. Het opinieonderzoek met sprekende resultaten is dus geen aanleiding om de bewijslast om te draaien.

Artiestenverloning.nl vs Artiestenverloningen.nl

Op 6 mei 2014 heeft het Gerechtshof Amsterdam arrest gewezen in deze zaak die zich nu al geruime tijd voortsleept. De voorzieningenrechter had op 15 september 2011 in kort geding een verbod opgelegd tegen het gebruik van de jongere domeinnaam artiestenverloning.nl van het bureau Prae Artiestenverloning. Vervolgens is een bodemprocedure gestart bij de rechtbank. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Prae hoger beroep ingesteld.

 

De crux is dat op de website artiestenverloning.nl duidelijk gebruik wordt gemaakt van de handelsnaam Prae. Het gebruik van de domeinnaam artiestenverloning.nl kwalificeert niet als handelsnaamgebruik, namelijk het gebruik van een naam ter onderscheiding van de onderneming. Nu het geen handelsnaamgebruik is, wordt ook geen inbreuk gemaakt op de handelsnaamrechten van artiestenverloningen.nl. Het gebruik van de domeinnaam wordt niet onrechtmatig geoordeeld wegens verwarringsgevaar. Het Gerechtshof komt daarmee tot een andere uitkomst dan de Rechtbank in eerste aanleg, en wijst de vorderingen alsnog af.

 

In zijn noot in BIE 2014, 40 stelt Mr Haak mijns inziens terecht aan de orde dat het gebruik van de domeinnaam, die ook in de email communicatie wordt gebruikt, als teken ter identificatie wordt gebruikt en daarmee kwalificeert als handelsnaam waaronder de onderneming wordt gevoerd.

 

Hoe dan ook, na drie jaar procederen lijkt deze zaak alleen maar verliezers te hebben.

 

VERWIJDEREN ZOEKRESULTATEN

Er worden momenteel enorm veel verzoeken ingediend bij Google om hyperlinks te verwijderen uit zoekresultaten. Volgens Torrentfreak zou het zelfs gaan om 1 miljoen per dag. Het is duidelijk dat dit een hot issue is.

WETSWIJZIGINGEN VOOR WEBSHOPS – LEVERING DIGITALE INHOUD

Bij wet van 12 maart 2014 is Richtlijn Consumentenrechten van 25 oktober 2011 (Rl 2011/83/EU) geïmplementeerd in het BW. De wet geeft verdere rechten aan consumenten bij koop op afstand, zoals bijvoorbeeld de koop via een webshop, en geeft verdere verplichtingen aan verkopers, waaronder met name informatieverplichtingen.

 

Aan consumenten wordt nu 14 dagen herroepingsrecht gegeven bij koop op afstand en koop buiten een verkoopruimte. Dat was voorheen 7 dagen.

 

Art 7:46a-j BW komen te vervallen (koop op afstand). Nieuw is afdeling 6.5.2b (art 6:230 g-z BW) voor overeenkomsten met consumenten. Risico omslag is gewijzigd (art 7:19 BW), en er is een nieuwe verzuim regeling (art 7:19a BW). Algemene voorwaarden moeten worden aangepast, o.a. in verband met informatieverplichting over klachtenafhandeling.

 

Nieuw is verder de bevoegdheid tot vernietiging bij oneerlijke handelspraktijken, art 6:193a lid 3 BW. Nu kan de consument dus niet alleen aanspraak maken op schadevergoeding, maar ook de overeenkomst op eenvoudige wijze vernietigen.

 

Er zijn nieuwe regels voor het begrip “digitale inhoud”, dat zijn gegevens die op digitale wijze worden geproduceerd en geleverd, zoals computerprogrammatuur, games, muziek en video’s. Er worden voor digitale inhoud aanvullende informatieverplichtingen in het leven geroepen over functionaliteit en beveiligingsvoorzieningen, en er komt een specifiek herroepingsrecht. Dit geldt echter alleen voor digitale inhoud op een drager (!).

 

eBooks

Tweede hands software, tweede hands iTunes bestanden, en nu ook tweede hands eBooks. Het lijkt een niet te stuiten ontwikkeling.

 

Eerst hadden we de verkoop van tweede hands software in het UsedSoft-arrest van het HvJEU. Kortweg: (bepaalde) software licenties kunnen tweede hands worden doorverkocht. In de V.S. is geoordeeld dat de handel in tweede hands iTunes bestanden niet door de beugel kan (Columbia/Redigi-zaak). In Nederland staat nu de deur open voor handel in tweede hands eBooks.

 

In het kort geding Vzgr Rb Amsterdam 21 juli 2014 ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV/Tom Kabinet) is het gevorderde verbod op verkoop van tweede hands eBooks afgewezen. Daarbij wordt zwaar geleund op het UsedSoft-arrest. Er zijn deels verschillende juridische regimes van toepassing op software en eBooks. Ook is het systeem van Tom Kabinet, die tweede hands eBooks aanbiedt, niet hetzelfde als dat van UsedSoft. Niettemin acht de Voorzieningenrechter deze verschillen niet doorslaggend.

 

In r.o. 4.10 overweegt de rechter niet valt uit te sluiten dat het UsedSoft-arrest een ruimere strekking heeft en zich niet beperkt tot de verhandeling van software. Het standpunt van Tom Kabinet wordt verdedigbaar geacht, en het gevorderde verbod wordt geweigerd.

 

Recent is een artikel verschenen in IER waarin de Redigi-zaak over handel in tweede hands iTunes bestanden wordt geanalyseerd naar Nederlands recht. Het is een fascinerende ontwikkeling, en mijns inziens is het niet te vraag of, maar wanneer het licht ook daarvoor op groen gaat.

GIBSON EXPLORER GEDEPONEERD ALS VORMMERK

Gibson_explorer

Het bekende gitaarmerk Gibson heeft een 3-D merk gedeponeerd voor de Explorer. Merkengemachtigde Marten Bouma maakte mij hierop attent. Het depot is opvallend omdat de futuristisch ogende gitaar al vanaf de 60-er jaren op de markt is. Waarom zou Gibson deze vorm nu alsnog willen beschermen? En waarom met een vormmerk ?

 

Gibson heeft het merk gedeponeerd in klasse 9 (voor diverse apparaten), 15 (muziekstrumenten) en – en dat is opvallend – in klaar 28 voor (o.a.) sportartikelen, visgerei en zwemuitrusting. Met de Explorer kan je kennelijk veel meer dan alleen gitaarspelen !

 

Het had wellicht meer voor de hand gelegen om een model te deponeren in plaats van een 3-D merk. Echter, voor een modelrecht is vereist dat het model nieuw is. Dat is het natuurlijk allang niet meer, want de Explorer is al vanaf de jaren 60 op de markt, zodat registratie van een modelrecht niet mogelijk is.

 

Bescherming van de vorm van een gitaar met een 3D merk lijkt niet eenvoudig. De vormgeving is grotendeels ingegeven door technisch bepaalde elementen, waaronder de bespeelbaarheid en de klank. Daarnaast lijkt de vorm bepalend voor de wezenlijke waarde van de gitaar. Dergelijke merken zijn van bescherming uitgesloten. Niettemin heeft het OHIM het vormmerk niet geweigerd op absolute gronden. Er is echter wel oppositie aangetekend door een andere merkhouder. Wordt vervolgd.

 

 

NOGMAALS WK 2014 IN DE KROEG

In IEF nr 13980 heb Ik heb de vraag aan de orde gesteld of de heffing van Videma voor het kijken naar het WK 2014 in de kroeg niet te hoog is. In zijn reactie in IEF 13986 schrijft Martin Hemmer het te kort door de bocht te vinden, omdat voor publieke uitzending van het programma toestemming dient te worden verkregen van, en betaald dient te worden aan de lokale uitzendorganisatie.

 

Waar het echter om gaat, is dat het hoofdbestanddeel van het programma bestaat uit de beelden van de wedstrijd, en die zijn nu juist vrijgegeven door de auteursrechthebbende. De vergoeding waar Videma aanspraak op maakt, kan dus niet op dat hoofdbestanddeel betrekking hebben. In dat kader heb ik de vraag aan de orde gesteld of de vergoeding wel passend is, onder verwijzing naar r.o. 108 en 109 van het Premier League arrest.

 

.Het is aan de auteursrechthebbende om te bepalen of hij het verbodsrecht in bepaalde gevallen wel of niet wenst uit te oefenen. FIFA heeft als auteursrechthebbende op de beelden duidelijk aangegeven het verbodsrecht niet uit te oefenen voor kijken in de kroeg. Dat betekent dat geen toestemming vereist is voor vertoning van de beelden. Nu geen toestemming vereist is voor de filmbeelden, is de basis voor de aanspraak op betaling van een vergoeding ten aanzien van die filmbeelden komen te vervallen.

 

De uitzendingen van NOS bestaan uit meer dan alleen de filmbeelden van de wedstrijden. De NOS verzorgt de voorbeschouwing, het commentaar en de nabeschouwing, die in combinatie met de beelden van de wedstrijd worden uitgezonden. Een kroeg die de uitzinding van dat programma wenst te vertonen, zal daarvoor toestemming moeten vragen, zo staat ook vermeld in de FAQ’s bij het FIFA reglement. Videma verleent die toestemming tegen betaling en berekent daarbij het volle pond. Dat lijkt mij niet passend.

 

Aan het slot van zijn reactie haalt Martin Hemmer nog aan dat er sprake is van een nieuw publiek bij uitzending in de kroeg. Op zichzelf is het juist dat bij openbaarmaking in de kroeg sprake is van een nieuw publiek. Echter, ten aanzien van de filmbeelden van de wedstrijden heeft FIFA al rekening gehouden met het publiek in de kroeg, door expliciet te bepalen dat voor die openbaarmaking geen toestemming vereist is. Het publiek in de kroeg is dus al verdisconteerd.

Zie publicatie op IE-Forum hier.