Publishing inkomsten muziek onder TV-programma

Een wat mij betreft opmerkelijke recente uitspraak is  Rechtbank Amsterdam 10 januari 2018 IEF 17423 (Omroep Max / Symbol Media). Samengevat komt het hierop neer. Symbol had muziek geschreven en opgenomen voor een programma van Omroep Max. Symbol is zelf muziekuitgever van de betreffende werken en het repertoire is aangemeld bij Buma Stemra. Overeengekomen is dat Symbol voor het componeren en produceren geen vergoeding ontvangt van Omroep Max, maar uitsluitend inkomsten zal ontvangen via Buma Stemra. Voor muziek onder TV uitzendingen worden aanzienlijke vergoedingen betaald aan componisten en tekstdichters. Niet alle inkomsten uit openbaarmaking komen aan Symbol toe, want in de overeenkomst is opgenomen dat het bedrag dat Symbol als muziekuitgever ontvangt van Buma Stemra zal worden betaald aan Omroep Max. Ook ontvangt Max 50% van de Sena gelden, terwijl Omroep Max geen enkele investering heeft gedaan in de totstandkoming van de opnamen.

Dit onderstreept weer eens de vaak scheve machtsverhoudingen bij het contracteren over auteursrechten en naburige rechten (“platencontracten”).

De overeenkomst wordt door Omroep Max beëindigd. Omroep Max vordert vervolgens betaling over de voorafgaande periode van de muziekuitgaverechten. De rechtbank beoordeelt de zaak in het nadeel van Omroep Max.

Daarbij is beslissend de tekst van de overeenkomst waarin letterlijk staat dat bij beeindiging van de overeenkomst de betalingsverplichtingen vervallen. Al lezende kreeg ik de indruk dat de bedoeling van partijen is geweest om daarmee de periode af te sluiten waarover Omroep Max aanspraak kan maken op een aandeel in de inkomsten die Symbol ontvangt van Buma Stemra. De bedoeling van partijen staat normaliter centraal bij uitleg van overeenkomsten, zie de zogenaamde Haviltex norm. In dit geval echter is de tekst van de overeenkomt beslissend voor het oordeel van de Rechtbank dat de betalingsverplichting van Symbol is vervallen door beeindiging van de overeenkomst.

Ik kan me er bijna niet aan onttrekken dat de Rechtbank hier heeft laten meespelen dat Omroep Max voor een dubbeltje op de eerste rang wilde zitten en de artiesten nogal heeft uitgeknepen.

Wat mij verder opvalt is dat er kennelijk geen beroep is gedaan op de wet Auteurscontractenrecht. De bepalingen in deze overeenkomst lijken mij op eerste gezicht nogal onredelijk bezwarend voor Symbol.

 

Appels met peren vergelijken

In 2014 heeft Pear Technologies een beeldmerk gedeponeerd waartegen Apple oppositie heeft aangetekend. Apple geniet als bekend merk een ruime bescherming. De oppositie is gegrond verklaard waarna Pear in beroep is gegaan. The board of appeal onderzoekt eerst of er sprake is van overeenkomstige tekens (!). Een hilarische zaak: appels met peren vergelijken. Er zijn hooguit bepaalde elementen die overeenstemming tussen merk en teken, zoals het gebruik van de kleur zwart (sic). Vervolgens kijkt het gerecht naar de mogelijke concept matige overeenstemming tussen een appel en peer. Dat appels en peren biologisch uit dezelfde familie van klanten komen is niet zo relevant. In het spraakgebruik worden appels en peren juist gebruikt om aan te duiden dat er verschillen bestaan. Onjuist was het oordeel dat er sprake is van lage mate van overeenstemming, zowel visueel als conceptueel. Het zijn geen overeenstemmende tekens en het gerecht vernietigt dan ook de beslissing van de Board of Appeal.

Contracten Martin Garrix / Spinnin vernietigd wegens dwaling

 

Na lezing van het vonnis van de Rechtbank Midden Nederland van gisteren, 20 september 2017, hierbij mijn eerste commentaar.

 

Tegenstrijdige belangen

 

De tegenstrijdige belangen tussen Spinnin Records BV en het managementkantoor Musicallstars Management BV worden in het vonnis haarfijn blootgelegd. Dit vormt de basis voor vernietiging van de contracten wegens dwaling. Het komt veelvuldig voor dat platenlabels ook het management van een artiest voeren, al dan niet via een gelieerde vennootschap. Dit vonnis is dus belangrijk voor de praktijk.

 

Fonogrammenproducent

 

De rechtbank geeft een duidelijke uitspraak over de vraag wie de fonogrammenproducent is. Martin Garrix heeft het vervaardigen van de opnamen zelf georganiseerd en gefinancierd en is daarmee de fonogrammenproducent. De adviezen van Spinnin maken dit niet anders. Dat Spinnin na de vervaardiging van de opnamen de exploitatie, marketing en promotie heeft gefinancierd is niet relevant voor het antwoord op de vraag wie fonogrammenproducent is.

 

Door de vernietiging van de overeenkomsten komen de rechten die zijn overgedragen aan de maatschappij in de productieovereenkomst in volle omvang met terugwerkende kracht toe aan de artiest. Ook de SENA inkomsten van de fonogrammenproducent zijn geheel voor Garrix. Vergeet niet dat ook in het buitenland aanzienlijke bedragen worden uitgekeerd in verband met airplay.

 

Mijns inziens een heldere uitspraak op dit punt, en het had ook niet anders kunnen uitpakken in dit geval. Het opnameproces valt grofweg uiteen in drie gedeelten: (1) het inspelen van de diverse instrumenten, (2) het editen en mixen van de diverse opgenomen sporen naar twee sporen (stereo) en (3) het masteren waarbij de definitieve sound wordt bepaald. In het vonnis lees ik dat Martin Garrix deze drie onderdelen allemaal zelf had georganiseerd, uitgevoerd en betaald. Vandaar dat het in dit geval heel duidelijk lag. In de praktijk zie je vaak dat een artiest zelf een aantal sporen thuis of in een project studio opneemt, maar dat de opnamen in een professionele studio worden afgerond en gemixt, en vervolgens professioneel worden gemasterd. Wanneer de kosten van de externe studio’s door de platenmaatschappij betaald dan ligt het niet zo duidelijk wie fonogrammenproducent is. Mogelijk zijn in een dergelijk geval de artiest en de maatschappij mede rechthebbende op de opname.

 

Een variant die in de praktijk geregeld voorkomt, is dat de kosten die de platenmaatschappij maakt voor het vervaardigen van de opnamen verrekenbaar zijn met royalties. Uiteindelijk betaalt de artiest dan de kosten, maar het risico ligt mijns inziens in eerste instantie bij de maatschappij, want als het niet succesvol wordt (zoals zo vaak), dan valt er niets te verrekenen.

 

Toewijzing claims nog onzeker

 

De vernietiging heeft terugwerkende kracht. Ongedaanmaking is onmogelijk. Er zal dus een waardevergoeding moeten komen voor de prestaties die zijn geleverd door Spinnin. Mijn inschatting is een forse waarde kan worden toegeschreven aan de marketinginspanningen en A&R-diensten die door Spinnin zijn geleverd. Spinnin is als platenlabel succesvol geweest om de artiest Martin Garrix te laten doorbreken. Dat vergt een omvangrijke marketinginspanning. Het commerciële succes van een artiest komt niet enkel voort uit de productie van goed materiaal. De marketing speelt een essentiele rol en is dan ook een van de kerntaken van een platenmaatschappij, net als de artistieke begeleiding (A&R).

 

In de procedure claimt Martin Garrix, naar ik uit het vonnis begrijp, betaling van de gehele opbrengst van de opnamen die is voortgekomen uit de exploitatie door Spinnin. Dat lijkt me een brug te ver.

Mogen foto’s die op Facebook zijn geplaatst worden hergebruikt ?

Zonder toestemming van de auteursrechthebbende mag dat (vanzelfsprekend) niet. Delen op Facebook is wel toegestaan. Op basis van de gebruiksvoorwaarden van FB wordt nog wel eens aangenomen dat een foto die eenmaal op FB is geplaatst vrij kan worden hergebruikt. De kantonrechter van de Rb Zeeland-West-Brabant oordeelde op 2 augustus jl hierover als volgt: “Drankgigant heeft niet aangetoond dat X de bewuste foto heeft geplaatst op Facebook. Verder houden de door Drankgigant aangehaalde voorwaarden van Facebook slechts in dat op Facebook geplaatste foto’s door Facebook mogen worden gebruikt en door anderen mogen worden gedeeld op Facebook. Het gaat dus enkel om gebruik op Facebook en een foto op Facebook geeft geen vrijbrief om te worden gebruikt voor reclamecampagnes zoals Drankgigant heeft gedaan. Daarmee is sprake van onrechtmatig handelen van Drankgigant jegens X op grond waarvan Drankgigant schadeplichtig is. Het door Drankgigant gestelde ontbreken van kwade opzet doet daar niets aan af. Ook het onbewust schenden van het auteursrecht komt voor rekening en risico van de inbreukmaker. http://bit.ly/2uOiGH4

ICT dienstverlener had backup moeten controleren

Rechtbank Limburg 21 juni 2017, IT 2313; LS&R 1472; ECLI:NL:RBLIM:2017:6454 ICT drama in Limburg, waarbij alle gegevens van een huisartsenpraktijk verdwijnen. De ICT Dienstverlener had er niet op mogen vertrouwen dat de back-up die was gemaakt bruikbaar was, maar had dat moeten controleren alvorens tot installatie van een update over te gaan. De rechtbank overweegt in 2.8:

Voor beantwoording van de onder 2.5 gestelde vraag is doorslaggevend of [gedaagde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend ICT-dienstverlener er zonder controle op mocht vertrouwen dat de back-up in het eigen systeem van [eiseres] c.s. bruikbaar was. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. De rechtbank stelt bij dit oordeel voorop dat voor [gedaagde] kenbaar was welk groot belang de praktijkgegevens voor een huisartsenpraktijk hebben. [gedaagde] was bovendien bekend met het risico dat een eigen back-up van een klant niet goed kon verlopen, zoals blijkt uit de offerte van 30 september 2011 (tussenvonnis onder 2.2). Ook in de brief van Promedico waarbij de update werd aangeboden, is gewezen op het belang van een recente back-up (tussenvonnis onder 2.6). Onder deze omstandigheden had [gedaagde] of eerst een back-up moeten maken en controleren, of de bestaande back-up op bruikbaarheid moeten controleren, alvorens tot installatie van de update over te gaan en later de back-up in het systeem van [eiseres] c.s. te plaatsen. Indien [gedaagde] niet in staat was om de bestaande back-up te controleren, zoals hij lijkt te stellen (akte onder 34 en 35), had hij een nieuwe back-up moeten (laten) maken (al dan niet op zijn eigen server) en deze moeten controleren. [gedaagde] heeft dit alles niet gedaan en dat is aan te merken als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

 

Aanbesteding Multimedia Erasmus MC

In kort geding wordt gevorderd (o.a.) om de gunningsbeslissing in te trekken, omdat op het moment van aanbesteding niet kan worden voldaan aan de eisen. De vorderingen worden afgewezen omdat in het Programma van Eisen staat omschreven dat op het moment van uitvoering aan de eisen dient te zijn voldaan. Vzr. Rechtbank Den Haag 25 april 2017, IT 2317; LS&R 1478; ECLI:NL:RBDHA:2017:4255 (Brainlab / Erasmus MC).

Spoedeisend belang

De laatste jaren is het spoedeisend belang weer terug op de agenda bij IE zaken, bijvoorbeeld in de zaak Vzr. Rechtbank Gelderland 10 juli 2017, IEF 16963 (Norah/Engels). Nadat al jaren discussie bestaat, wordt gedagvaard in kort geding waarbij staking wordt gevorderd van het gebruik van merk en handelsnaam. Er is onvoldoende spoedeisend belang, er is nogal wat onduidelijkheid en de vorderingen zijn verstrekkend. Afgewezen dus. Bij inbreuk zaken werd in het verleden veelal overwogen dat de zaak naar haar aard spoedeisend is omdat de inbreuk voortduurt. De laatste jaren is het spoedeisend belang weer terug op de agenda.

Inbreng intellectuele eigendomsrechten in vennootschap

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat een onderneming begint als eenmanszaak en later doorgroeit en overstapt naar een BV. In de regel wordt bij de oprichting de hele onderneming ingebracht in de nieuwe BV. Het gaat daarbij nogal eens fout voor de intellectuele eigendomsrechten die daarbij niet of nauwelijks worden benoemd. Daarbij is van belang dat de wet voor overdracht van bijvoorbeeld Auteursrechten een akte vereist (artikel 2 lid 3 Auteurswet) waarin de rechten voldoende duidelijk worden gespecificeerd.

 

Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 30 augustus 2016 arrest gewezen in een zaak waarin deze problematiek aan de orde is, ECLI:NL:GHAMS:2016:3574. Een kunstenaar brengt zijn onderneming met alle activa en passiva in bij de oprichting van een BV. Bij de beschrijving is geen post immateriële vaste activa opgenomen. Laat staan dat er enige specificatie is welke rechten worden overgedragen. Hier lijkt dus overduidelijk niet te zijn voldaan aan de vereisten van art 2 Aw. Het Gerechtshof overweegt echter dat het wel de bedoeling was om de rechten in te brengen in de vennootschap, en komt zo tot het oordeel dat de rechten wel zijn overgedragen.

 

Dit oordeel past mijns inziens niet in de strikte uitleg van het akte vereiste en de aanscherping van artikel 2 Aw waarin juist is bepaald dat bij overdracht alleen worden overgedragen de in akte vermelde bevoegdheden, en de bevoegdheden die uit de aard en strekking van de titel voortkomen.

Music Publishing – HR Nanada / Golden Earring

 

In het arrest HR 7 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1270 (Nanada/Golden Earring) neemt de Hoge Raad de Wet Auteurscontractenrecht tot uitgangspunt. Overdracht van de uitgaverechten van een muziekwerk aan een uitgeverij is een duurovereenkomst die voor de uitgever een voortdurende inspanningsverplichting schept tot promotie en exploitatie van de muziekwerken. De HR oordeelt dat de goederenrechtelijke overdracht van de muziekuitgaverechten niet met zich meebrengt dat de overeenkomsten niet opzegbaar zijn. Ook wanneer het contract daarover niets bepaald kan uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat uitgaverechten weer (terug) worden overgedragen aan de auteur.
Voor opzegging van een duurovereenkomst is een voldoende zwaarwegende grond vereist. Bij de totstandkoming van de WNR is overwogen dat exploitatiecontracten niet zonder meer opzegbaar dienen te zijn met het oog op de investeringen van de exploitant. De HR overweegt:

“De onwenselijkheid van de onbeperkte mogelijkheid tot opzegging verliest evenwel aan gewicht, naarmate een exploitatieovereenkomst langer heeft geduurd en investeringen kunnen zijn terug verdiend. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de rechter daarom tot het oordeel komen dat in een concreet geval geen zwaarwegende grond nodig was voor de opzegging.”

Productiemuziek

Op 8 februari 2017 heeft de Rechtbank Den Haag een vonnis gewezen in een zaak waarin het ging om zogenaamde “rechtenvrije muziek”. In opdracht van TelSell is in 2007 muziek geschreven en opgenomen voor een commercial die door RTL op televisie veelvuldig is uitgezonden. De ware componist en uitvoerend muzikant is aangesloten bij SENA. Ik begrijp uit het vonnis dat getracht is om een ander als componist en uitvoerend muzikant naar voren te schuiven.  AMP heeft het financiële risico van het maken van de opnamen gedragen en is daarmee fonogrammenproducent. AMP heeft als producent de opname bij SENA aangemeld.

AMP vordert betaling van SENA. Sena heeft veel minder uitgekeerd dan op basis van het aantal uitzendingen was te verwachten. In overeenkomst voor afkoop van de muziek als “rechtenvrije muziek” zijn de naburige rechten die op de opnamen rusten niet genoemd. SENA heeft uitgekeerd conform de opgaven die zij heeft ontvangen, maar door middel van fingerprinting is aangetoond dat de muziek veel vaker is gebruikt op televisie.

 

Het uitgebreide vonnis bevat veel interessante aspecten, onder andere vrijwaring en ondervrijwaring.  Waar het mij nu om gaat is dat de uitspraak aantoont wat al enige  tijd in de praktijk wringt, namelijk dat in de markt vraag is naar muziek die “rechtenvrij” is, waarmee wordt bedoeld dat de commerciële gebruiker van die muziek geen vergoedingen verschuldigd is aan welke partij dan ook.

De standaardovereenkomsten die worden gebruikt door BumaStemra en door Sena voorzien niet de mogelijkheid om bepaalde werken uit  te sluiten. Dat betekent dat het alles of niets is: ofwel je werkt met deze organisaties maar dan kan je als muzikant dus geen “rechtenvrije” opnamen meer afleveren aan je opdrachtgever, ofwel je sluit je wel aan en dan ben je gehouden om alle rechten onder te brengen bij deze collectieve organisaties. De meeste professionals in de muziek zijn met diverse verschillende projecten tegelijk bezig om voldoende inkomsten te verwerven, en daarbij is het de ene keer handig om juist wel de rechten over te dragen aan de collectieve beheersorganisaties, en de andere keer niet. Dat leidt tot constructies waarbij onder gefingeerde namen toch getracht wordt om rechtenvrije muziek te leveren aan een opdrachtgever, om zodoende te verhullen dat tekort wordt geschoten in de nakoming van de verplichting om alle werken onder te brengen bij BumaStemra en SENA.

Bij BumaStemra bestaat wel de mogelijkheid om bepaalde categorieën of bepaalde landen van exploitatie uit te sluiten van het collectieve beheer. De voor de praktijk belangrijk om tevens de mogelijkheid te bieden om opdrachtmuziek rechtenvrij te kunnen leveren door de betrekkende werken geheel uit te sluiten. Het zou mooi zijn indien Buma Stemra die mogelijkheid in de toekomst wel gaat bieden, waarmee het collectieve beheer meer wordt afgestemd op de realiteit van de beroepspraktijk van muzikanten.