De positie van de opdrachtgever bij softwareontwikkeling

 

 

Vzr Rb Overijssel 20 februari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:804

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:804&showbutton=true&keyword=aditum

 

Deze zaak gaat over de ontwikkeling van software die secundary ticketing beoogt te voorkomen. Secundary ticketing is het doorverkopen van tickets voor concerten en sportwedstrijden tegen woekerprijzen. Dit staat in diversen landen in Europa op de politieke agenda. Door Aditum is een digitaal systeem ontwikkeld waarbij doorverkoop van een ticket onmogelijk wordt gemaakt door het ticket te koppelen aan het paspoort van de koper. Voor de ontwikkeling van de software is een overeenkomst gesloten met Persistence IT. Zoals zo vaak duurde de ontwikkeling langer dan aanvankelijk ingeschat en vielen de kosten aanzienlijk hoger uit. Er zijn problemen ontstaan in de samenwerking. Persistence heeft haar werkzaamheden gestaakt.

 

Als opdrachtgever kom je dan in een moeilijke situatie. Enerzijds is er al veel geïnvesteerd in de nieuwe software en kan je moeilijk terug. Anderzijds zie je dat het steeds duurder wordt en lijkt het een gebed zonder eind om te komen tot succesvolle afronding van het project.

 

Iedere zaak staat natuurlijk op zichzelf, en dat geldt zeker ook voor de casus die leidde tot dit kortgeding vonnis waarbij ik zelf als advocaat betrokken was. Maar er zijn veel punten aan te wijzen die in meer zaken terugziet en een aantal daarvan wil ik hier aanstippen.

 

Het duurt vrijwel altijd langer dan vooraf wordt ingeschat. Dit zal ongetwijfeld een commerciële achtergrond hebben, want het is aantrekkelijker om wat optimistisch tijdspad voor te leggen aan de klant. Nadeel is wel dat de verwachtingen die worden gewekt al snel kunnen leiden tot een eerste kras op het vertrouwen.

 

De kosten vallen vrijwel zonder uitzondering hoger uit dan vooraf begroot. Ook hier speelt mee dat de IT-leverancier graag de opdracht eerst binnen wil halen, om dan later te komen met aanvullende punten die toch ook wel nodig zijn.

 

De ellende is dat het voor een opdrachtgever veelal niet goed te beoordelen is of de timing realistisch is en of bepaalde elementen ontbreken in een offerte. Zo’n loop je snel in een val, waar je niet gemakkelijk meer uitkomt. Moeizame keuzes moeten soms worden gemaakt: het project staken of toch weer extra geld investeren. In de praktijk zie je dat de opdrachtgevers meestal kiezen voor het doen van extra investeringen, omdat ze geloven het product dat ze laten ontwikkelen en omdat ze niet meer terug kunnen, want er is al zoveel geïnvesteerd.

 

In de zaak Aditum/Persistence waren de opdrachtgever en softwareontwikkelaar een gezamenlijke onderneming begonnen om de software te exploiteren. Ook dat zie je vaker. Waar het in essentie misliep, is dat de softwareleverancier zijn prioriteiten bij zijn eigen bedrijf had, en onvoldoende oog gehad voor het belang van de nieuwe gezamenlijke onderneming. De softwareontwikkelaar had een tegenstrijdig belang en dat was in de kern de oorzaak van het geschil.

Corona exploit

In gesloten envelop “vanwege de door de overheid afgekondigde maatregelen ivm coronavirus”. Zou dit een rechtsgeldige betekening zijn ? ;-)

 

Nogmaals: pas op voor nep facturen na merkregistratie !

Het wordt steeds erger ! Al jaren worden er nep facturen verstuurd aan nieuwe merkhouders. Als je goed leest gaat het dan om een factuur voor opname van het merk in een bepaald niet-officieel digitaal register. Maar deze gaat een stuk verder :

Hier wordt nota bene het beeldmerk van het Europese Merkenbureau gebruikt om een merkhouder € 910 te laten betalen op een bankrekening beginnend met PL. Een Poolse rekening dus, terwijl het EUIPO in Spanje zit.

 

Het dienen van twee heren – Airbnb

De uitspraak van Ktr Rechtbank Amsterdam  9 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1477 (Klant/Airbnb) gaat over de klassieke situatie van het dienen van twee heren. Degene die zijn woonruimte via Airbnb aanbiedt betaalt een vergoeding. Ook huurders betalen een vergoeding aan Airbnb. :

Dubbele bemiddelingskosten zijn niet toegestaan in artikel 7:417 lid 4 BW. Het Ierse recht bevat een dergelijke bepaling niet. Airbnb had gesteld dat het Ierse recht van toepassing is verklaard in haar algemene voorwaarden. De betreffende bepaling is in Nederland echter van dwingend recht en daarom gaat een beroep op de algemene voorwaarden niet op.

Airbnb kan dus niet van twee walletjes eten. Helaas zie je dit soort situaties vaker, bijvoorbeeld bij kamerverhuur aan studenten.

Ik ben benieuwd of er een huurrechtadvocaat zal opstaan die claims gaat verzamelen om namens een grote groep Airbnb-huurders een claim in te dienen.

De uitspraak van Ktr Rechtbank Amsterdam  9 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1477 (Klant/Airbnb) gaat over de klassieke situatie van het dienen van twee heren. Degene die zijn woonruimte via Airbnb aanbiedt betaalt een vergoeding. Ook huurders betalen een vergoeding aan Airbnb. :

Dubbele bemiddelingskosten zijn niet toegestaan in artikel 7:417 lid 4 BW. Het Ierse recht bevat een dergelijke bepaling niet. Airbnb had gesteld dat het Ierse recht van toepassing is verklaard in haar algemene voorwaarden. De betreffende bepaling is in Nederland echter van dwingend recht en daarom gaat een beroep op de algemene voorwaarden niet op.

Airbnb kan dus niet van twee walletjes eten. Helaas zie je dit soort situaties vaker, bijvoorbeeld bij kamerverhuur aan studenten.

Ik ben benieuwd of er een huurrechtadvocaat zal opstaan die claims gaat verzamelen om namens een grote groep Airbnb-huurders een claim in te dienen.

Europese Hof geeft ruim baan aan creatieve sampling

In de zaak HvJ 29 juli 2019, C4 176/17, ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham) gaat het om het gebruik van een sample van een nummer van Kraftwerk van 2 seconden die als een loop onder een nummer is gezet. Het Europese Hof oordeelt dat gebruik van een geluidsfragment, hoe kort dan ook, van een fonogrammen, in beginsel dient te worden beschouwd als een gedeeltelijke reproductie van de opname. Wanneer het geluidsfragment onherkenbaar is moet evenwel worden geoordeeld dat een dergelijk gebruik geen reproductie vormt. Het intellectuele eigendomsrecht is niet een absoluut recht, maar dient te worden afgewogen tegen de andere grondrechten. Waaronder de vrijheid van kunsten die valt onder de vrijheid van meningsuiting. Sampling techniek valt onder de vrijheid van kunsten. Indien een onherkenbare sample zou worden beschouwd als een reproductie, dan wordt voorbijgegaan aan het evenwicht tussen bescherming van intellectuele eigendomsrechten en vrijheid van expressie. Het gebruik van een kort geluidsfragment dat herkenbaar is, kan gelijk worden gesteld aan een citaat bepaalde omstandigheden. Voorwaarde is dat het gebruik is bedoeld om de dialoog met het werk waarvan het geluidsfragment is overgenomen aan te gaan. Wat daarmee precies wordt bedoeld is niet helemaal duidelijk.

 

Deze uitspraak is belangrijk voor de muziekpraktijk en maakt grotendeels een einde aan een langlopende discussie over sampling. Muzikanten gebruiken al jaren samples waarin de originele opname niet kan worden herkend, als geluidsbron voor keyboards, drums en virtuele instrumenten. Met een verzameling samples van een viool op verschillende toonhoogten en in verschillende speelstijlen, kan een viool worden gesimuleerd door een keyboard die gebruikmaakt van deze samples als geluidsbron. De communicatie tussen hetgeen wordt ingespeeld en de samples verloopt via MIDI[1]. Midi kan worden vergeleken met de rol van een draaiorgel, of een digitaal zelfuitvoerend notenschrift. Het bevat digitale informatie over de hoogte van de toon, de lengte, en de speelstijl (hard/zacht/glissando/vibrato bijvoorbeeld). Een MIDI file bevat geen geluidsopnamen. De audio zit in de samples[2]. Met een MIDI-file kunnen (zeer) verschillende samples worden aangestuurd, bijvoorbeeld van een viool, een piano, drums, percussie enzovoort.

 

Ook een iets langere sample, waarin het origineel mogelijk herkenbaar is, kan aldus worden gebruikt. De muziekfragmenten kunnen worden verhoogd verlaagd, versneld, en anderszins bewerkt. Dit creatieve proces is een van de belangrijke pijlers van de ontwikkelingen in de muziek van de afgelopen 20 jaar. Veel muziek wordt tegenwoordig niet meer opgenomen in een geluidsstudio met akoestisch gespeelde instrumenten, maar wordt “in the box” geproduceerd, dat wil zeggen geheel in de computer zonder dat er een instrument wordt opgenomen genomen met de microfoon. De zogenaamde virtuele instrumenten, maken zonder uitzondering gebruik van samples, net als moderne keyboards.

 

 

Het blijkt technisch mogelijk te zijn om aan de hand van de digitale informatie die is verwerkt in geluidsopnamen te herleiden welke samples zijn gebruikt. Dat betekent dat het gebruik van samples het risico met zich mee brengt dat rechthebbenden van de gebruikte opnamen een verbod vorderen of een schadevergoeding vorderen

 

In vrijwel iedere artiestenovereenkomst en licentieovereenkomst zijn bepalingen opgenomen waarbij de verantwoordelijkheid voor het gebruik van samples wordt gelegd bij de artiest. Je kan erover van mening verschillen of dit wel terecht is, want de producent vraagt meestal juist om een bepaalde sound. Onder omstandigheden zal een beroep op een dergelijk artikel mijns inziens onredelijk bezwarend kunnen zijn. Uit de praktijk zijn voorbeelden bekend waarin de artiest per saldo geen enkele vergoeding ontvangt voor een succesvolle nieuwe opname, omdat de samples moeten worden afgekocht en de kosten voor rekening van de artiest worden gebracht.

 

Het HvJ heeft mijns inziens helder en duidelijk beslist dat een sample die niet herkenbaar is, mag worden gebruikt. Daarmee wordt een einde gemaakt aan onzekerheid in de praktijk op dit punt. Hiermee wordt een impuls gegeven aan creativiteit om elementen uit bestaand opnamen te gebruiken als bouwstenen voor een nieuwe creatie. De rechthebbenden van opnamen die zijn gesampled zullen moeten dulden dat op deze wijze gebruik wordt gemaakt van hun masters. Het ligt anders wanneer een sample herkenbaar is. Er kan dan sprake zijn van een citaat. Of het citaat door de beugel kan zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Bij veruit de meeste samples die worden gebruikt is het origineel niet herkenbaar, en gaat het enkel om het gebruik van een bepaalde sound die is vervat in een audiobestand.

 

Dit is een belangrijke uitspraak voor artiesten en producers. Sampling kan en mag zolang het origineel maar niet meer herkenbaar is. Wanneer het origineel nog wel herkenbaar is, dan ligt het een stuk moelijker.

[1] Er zijn ook andere systemen, maar MIDI wordt het meest gebruikt.

[2] Onjuist acht ik de uitspraken van lagere rechters waarbij is aangenomen dat MIDI files zijn gelijk te stellen aan fonogrammen. Een fonogram is echter wezenlijk iets anders dan de set instructies aan de computer die is vervat in een MIDI file.

 

Voetnoten

[1] Er zijn ook andere systemen, maar MIDI wordt het meest gebruikt.

[s] Onjuist acht ik de uitspraken van lagere rechters waarbij is aangenomen dat MIDI files zijn gelijk te stellen aan fonogrammen. Een fonogram is echter wezenlijk iets anders dan de set instructies aan de computer die is vervat in een MIDI file.

Reposten van content

In de zaak Rechtbank Den Haag 16 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:10905 (Cardiac Output/X) gaat het om het reposten van een foto. Eiser heeft een foto op Instagram geplaatst. Gedaagde heeft die foto gedownload en op diens eigen account geupload. Dit zogenaamde re-posten van content komt vaak voor. De re-poster doet het dan voorkomen alsof de content van hem afkomstig is. Auteursrechtelijk kan dit niet door de beugel omdat het gaat om een verveelvoudiging en openbaarmaking zonder toestemming van de rechthebbende. De zaak is vermeldenswaardig omdat er nog een veelvoorkomende kwestie meespeelt. Eiser blijkt namelijk niet de auteursrechthebbende zijn op de foto. De fotograaf die door eiser is ingeschakeld is wel betaald door eiser, maar daarmee zijn nog niet de auteursrechten overgedragen. Een licentienemer kan alleen schadevergoeding vorderen, wanneer de bevoegdheid daartoe is bedongen.

Publishing inkomsten muziek onder TV-programma

Een wat mij betreft opmerkelijke recente uitspraak is  Rechtbank Amsterdam 10 januari 2018 IEF 17423 (Omroep Max / Symbol Media). Samengevat komt het hierop neer. Symbol had muziek geschreven en opgenomen voor een programma van Omroep Max. Symbol is zelf muziekuitgever van de betreffende werken en het repertoire is aangemeld bij Buma Stemra. Overeengekomen is dat Symbol voor het componeren en produceren geen vergoeding ontvangt van Omroep Max, maar uitsluitend inkomsten zal ontvangen via Buma Stemra. Voor muziek onder TV uitzendingen worden aanzienlijke vergoedingen betaald aan componisten en tekstdichters. Niet alle inkomsten uit openbaarmaking komen aan Symbol toe, want in de overeenkomst is opgenomen dat het bedrag dat Symbol als muziekuitgever ontvangt van Buma Stemra zal worden betaald aan Omroep Max. Ook ontvangt Max 50% van de Sena gelden, terwijl Omroep Max geen enkele investering heeft gedaan in de totstandkoming van de opnamen.

Dit onderstreept weer eens de vaak scheve machtsverhoudingen bij het contracteren over auteursrechten en naburige rechten (“platencontracten”).

De overeenkomst wordt door Omroep Max beëindigd. Omroep Max vordert vervolgens betaling over de voorafgaande periode van de muziekuitgaverechten. De rechtbank beoordeelt de zaak in het nadeel van Omroep Max.

Daarbij is beslissend de tekst van de overeenkomst waarin letterlijk staat dat bij beeindiging van de overeenkomst de betalingsverplichtingen vervallen. Al lezende kreeg ik de indruk dat de bedoeling van partijen is geweest om daarmee de periode af te sluiten waarover Omroep Max aanspraak kan maken op een aandeel in de inkomsten die Symbol ontvangt van Buma Stemra. De bedoeling van partijen staat normaliter centraal bij uitleg van overeenkomsten, zie de zogenaamde Haviltex norm. In dit geval echter is de tekst van de overeenkomt beslissend voor het oordeel van de Rechtbank dat de betalingsverplichting van Symbol is vervallen door beeindiging van de overeenkomst.

Ik kan me er bijna niet aan onttrekken dat de Rechtbank hier heeft laten meespelen dat Omroep Max voor een dubbeltje op de eerste rang wilde zitten en de artiesten nogal heeft uitgeknepen.

Wat mij verder opvalt is dat er kennelijk geen beroep is gedaan op de wet Auteurscontractenrecht. De bepalingen in deze overeenkomst lijken mij op eerste gezicht nogal onredelijk bezwarend voor Symbol.

 

Appels met peren vergelijken

In 2014 heeft Pear Technologies een beeldmerk gedeponeerd waartegen Apple oppositie heeft aangetekend. Apple geniet als bekend merk een ruime bescherming. De oppositie is gegrond verklaard waarna Pear in beroep is gegaan. The board of appeal onderzoekt eerst of er sprake is van overeenkomstige tekens (!). Een hilarische zaak: appels met peren vergelijken. Er zijn hooguit bepaalde elementen die overeenstemming tussen merk en teken, zoals het gebruik van de kleur zwart (sic). Vervolgens kijkt het gerecht naar de mogelijke concept matige overeenstemming tussen een appel en peer. Dat appels en peren biologisch uit dezelfde familie van klanten komen is niet zo relevant. In het spraakgebruik worden appels en peren juist gebruikt om aan te duiden dat er verschillen bestaan. Onjuist was het oordeel dat er sprake is van lage mate van overeenstemming, zowel visueel als conceptueel. Het zijn geen overeenstemmende tekens en het gerecht vernietigt dan ook de beslissing van de Board of Appeal.

Contracten Martin Garrix / Spinnin vernietigd wegens dwaling

 

Na lezing van het vonnis van de Rechtbank Midden Nederland van gisteren, 20 september 2017, hierbij mijn eerste commentaar.

 

Tegenstrijdige belangen

 

De tegenstrijdige belangen tussen Spinnin Records BV en het managementkantoor Musicallstars Management BV worden in het vonnis haarfijn blootgelegd. Dit vormt de basis voor vernietiging van de contracten wegens dwaling. Het komt veelvuldig voor dat platenlabels ook het management van een artiest voeren, al dan niet via een gelieerde vennootschap. Dit vonnis is dus belangrijk voor de praktijk.

 

Fonogrammenproducent

 

De rechtbank geeft een duidelijke uitspraak over de vraag wie de fonogrammenproducent is. Martin Garrix heeft het vervaardigen van de opnamen zelf georganiseerd en gefinancierd en is daarmee de fonogrammenproducent. De adviezen van Spinnin maken dit niet anders. Dat Spinnin na de vervaardiging van de opnamen de exploitatie, marketing en promotie heeft gefinancierd is niet relevant voor het antwoord op de vraag wie fonogrammenproducent is.

 

Door de vernietiging van de overeenkomsten komen de rechten die zijn overgedragen aan de maatschappij in de productieovereenkomst in volle omvang met terugwerkende kracht toe aan de artiest. Ook de SENA inkomsten van de fonogrammenproducent zijn geheel voor Garrix. Vergeet niet dat ook in het buitenland aanzienlijke bedragen worden uitgekeerd in verband met airplay.

 

Mijns inziens een heldere uitspraak op dit punt, en het had ook niet anders kunnen uitpakken in dit geval. Het opnameproces valt grofweg uiteen in drie gedeelten: (1) het inspelen van de diverse instrumenten, (2) het editen en mixen van de diverse opgenomen sporen naar twee sporen (stereo) en (3) het masteren waarbij de definitieve sound wordt bepaald. In het vonnis lees ik dat Martin Garrix deze drie onderdelen allemaal zelf had georganiseerd, uitgevoerd en betaald. Vandaar dat het in dit geval heel duidelijk lag. In de praktijk zie je vaak dat een artiest zelf een aantal sporen thuis of in een project studio opneemt, maar dat de opnamen in een professionele studio worden afgerond en gemixt, en vervolgens professioneel worden gemasterd. Wanneer de kosten van de externe studio’s door de platenmaatschappij betaald dan ligt het niet zo duidelijk wie fonogrammenproducent is. Mogelijk zijn in een dergelijk geval de artiest en de maatschappij mede rechthebbende op de opname.

 

Een variant die in de praktijk geregeld voorkomt, is dat de kosten die de platenmaatschappij maakt voor het vervaardigen van de opnamen verrekenbaar zijn met royalties. Uiteindelijk betaalt de artiest dan de kosten, maar het risico ligt mijns inziens in eerste instantie bij de maatschappij, want als het niet succesvol wordt (zoals zo vaak), dan valt er niets te verrekenen.

 

Toewijzing claims nog onzeker

 

De vernietiging heeft terugwerkende kracht. Ongedaanmaking is onmogelijk. Er zal dus een waardevergoeding moeten komen voor de prestaties die zijn geleverd door Spinnin. Mijn inschatting is een forse waarde kan worden toegeschreven aan de marketinginspanningen en A&R-diensten die door Spinnin zijn geleverd. Spinnin is als platenlabel succesvol geweest om de artiest Martin Garrix te laten doorbreken. Dat vergt een omvangrijke marketinginspanning. Het commerciële succes van een artiest komt niet enkel voort uit de productie van goed materiaal. De marketing speelt een essentiele rol en is dan ook een van de kerntaken van een platenmaatschappij, net als de artistieke begeleiding (A&R).

 

In de procedure claimt Martin Garrix, naar ik uit het vonnis begrijp, betaling van de gehele opbrengst van de opnamen die is voortgekomen uit de exploitatie door Spinnin. Dat lijkt me een brug te ver.

Mogen foto’s die op Facebook zijn geplaatst worden hergebruikt ?

Zonder toestemming van de auteursrechthebbende mag dat (vanzelfsprekend) niet. Delen op Facebook is wel toegestaan. Op basis van de gebruiksvoorwaarden van FB wordt nog wel eens aangenomen dat een foto die eenmaal op FB is geplaatst vrij kan worden hergebruikt. De kantonrechter van de Rb Zeeland-West-Brabant oordeelde op 2 augustus jl hierover als volgt: “Drankgigant heeft niet aangetoond dat X de bewuste foto heeft geplaatst op Facebook. Verder houden de door Drankgigant aangehaalde voorwaarden van Facebook slechts in dat op Facebook geplaatste foto’s door Facebook mogen worden gebruikt en door anderen mogen worden gedeeld op Facebook. Het gaat dus enkel om gebruik op Facebook en een foto op Facebook geeft geen vrijbrief om te worden gebruikt voor reclamecampagnes zoals Drankgigant heeft gedaan. Daarmee is sprake van onrechtmatig handelen van Drankgigant jegens X op grond waarvan Drankgigant schadeplichtig is. Het door Drankgigant gestelde ontbreken van kwade opzet doet daar niets aan af. Ook het onbewust schenden van het auteursrecht komt voor rekening en risico van de inbreukmaker. http://bit.ly/2uOiGH4