Het komt nog altijd voor dat bedrijven een IT-project opzetten zonder een goed contract af te sluiten met hun samenwerkingspartners. Dit terwijl bij iedereen wel bekend is dat het gevaar bestaat dat een IT-project uit de hand loopt of zelfs compleet mislukt. Voorbeelden hier over halen geregeld de pers. Vrijwel doorlopend behandel ik zaken waarin het gaat om dergelijke mislukte projecten. Als er nog één goede tip is te geven, dan is het wel om afspraken goed vast te leggen en een behoorlijke overeenkomst te sluiten. De kosten die daaraan verbonden zijn worden ruimschoots terugverdiend. Voorkomen is beter dan genezen.

In deze uitspraak geeft de Hoge Raad heldere uitleg over de verhouding tussen het auteurscontractenrecht en het algemeen verbintenissenrecht.

Bij het auteurscontractenrecht (art 25f lid 2 Aw) moet gekeken worden naar de tekst van de contractuele bepaling en speelt de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven geen rol. De beoordeling is ex tunc, dus op het moment van het sluiten van de overeenkomst. In het verbintenissenrecht (art 6:248 BW) is de beoordeling ex nunc, en kan de uitvoering van de overeenkomt wel een rol spelen.

In het auteurscontractenrecht is bepaald dat onredelijk bezwarende bedingen kunnen worden vernietigd. Het algemeen verbintenissenrecht legt de lat wat hoger en bepaalt dat een tussen partijen overeengekomen bepaling niet van toepassing is voor zover dat onaanvaardbaar is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

In het contract staat dat wordt afgerekend op basis van netto inkomsten, dus onder aftrek van de kosten, zonder dat er enige rem of begrenzing op zit. Garrix had echter niet aangetoond dat in de praktijk ook daadwerkelijk onbegrensd kosten waren afgetrokken en daarom vond het Gerechtshof de clausule niet onredelijk bezwarend. Dat was onjuist, want de wijze van uitvoering van de overeenkomst telt niet mee bij de beoordeling ex tunc.

Het Gerechtshof had geoordeeld dat bij de auteursrechtelijke toetsing juist wel moest worden gekeken naar de latere omstandigheden, in dit geval het succes dat tijdens de uitvoering van de overeenkomst is bereikt. Vanwege het grote succes en de relatief lage vergoedingen vond het hof het door Spinnin’ bedongen optierecht om de overeenkomst voor twee jaar te verlengen onredelijk bezwarend. Dat was onjuist omdat het succes pas is gekomen na ondertekening van het contract en dus niet meetelt bij de beoordeling van de vraag of het beding in het contract onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 25f lid 2 Aw.

Bij beoordeling ex nunc zou het verweer kunnen worden gevoerd dat de tekst inderdaad zo in het contract staat, maar dat daar geen uitvoering aan is gegeven, en dat het daarom niet onredelijk bezwarend is. Gelukkig kiest de Hoge Raad voor een andere benadering, door niet de omstandigheden mee te wegen die na het afsluiten van het contract zijn opgekomen. De bepaling van 25f Aw is toegevoegd aan de Auteurswet bij de invoering van het Auteurscontractenrecht, en het zou toch ook merkwaardig zijn wanneer een onredelijke bepaling toch door de beugel zou kunnen, indien daaraan in de praktijk geen uitvoering wordt gegeven. Dan zit er namelijk nog steeds geen rem op het gebruiken van onredelijke contractbepalingen, terwijl dat nou juist de bedoeling van de wetgever is geweest.

De wijze waarop uitvoering is gegeven aan een bepaalde overeenkomst is wel van invloed bij de verbintenisrechtelijke toets of uitvoering van een contractueel beding onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en daarom buiten toepassing moet worden gelaten.

In deze uitspraak geeft de hoge Raad een aangenaam helder beeld. Of bepaalde bedingen onredelijk bezwarend zijn kan worden beoordeeld ex tunc op basis van de tekst van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval. Contractuele bedingen die deze toets kunnen doorstaan, kunnen in de praktijk toch leiden tot onaanvaardbare gevolgen, en die kunnen dan worden aangepakt op basis van het verbintenissenrecht.

De zaak tussen Martin Garrix en Spinnin Records is terugverwezen naar het Gerechtshof ’s Hertogenbosch die aan de hand van de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven de zaak verder zal moeten afdoen. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de contactuele optie voor verlenging van de managementovereenkomst en productieovereenkomst met twee haar onredelijk bezwarend in verband met het grote succes dat na het afsluiten van het contract is ontstaan. Dit met name omdat de vergoeding vrij laag was, althans volgens het hof, en er slechts 10% bij zou komen nadat de optie werd opgenomen. Mijn verwachting is dan ook dat het Gerechtshof het optiebeding in stand te laten. Dat betekent dat de overeenkomst dus niet is geëindigd op de oorspronkelijke einddatum, maar daarna nog twee jaar heeft voortgeduurd. Of het inderdaad zo zal lopen, we zullen het moeten afwachten. Waar het natuurlijk om gaat, is of Martin Garrix gezien het enorme succes recht heeft op een hogere vergoeding.

Ondertussen heeft de zaak wel duidelijkheid gebracht over de uitleg van het begrip fonogrammenproducent. Een thuisproducer, zoals Garrix, is fonogrammenproducent (master owner). Dat is cruciaal voor de positie van artiesten omdat tegenwoordig de meeste producties grotendeels door de artiest zelf in eigen thuisstudio’s worden gemaakt. Een prachtige zaak !

Op 18 november 2020 heeft het Hof van Justitie in de zaak Atresmedia/Agedi bepaald dat een geluidsopnamen zijn status als “fonogram” verliest wanneer het wordt opgenomen in een audio-visueel werk. De uitspraak is nog vers, maar lijkt mij verstrekkende gevolgen te hebben voor de praktijk.

In Nederland ontvangen de producenten en muzikanten die meewerken aan het maken van de geluidsopname een vergoeding van SENA wanneer de muziek op TV wordt uitgezonden. Meestal staat de muziek dan niet alleen, maar is onderdeel geworden van een audio-visueel werk. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor muziek bij TV-reclames. De uitvoerige jurisprudentie over de vergoeding die SENA zou moeten betalen voor TelSell reclames is niet meer relevant, want deze uitspraak van het Hof van Justitie betekent dat er helemaal geen recht is op een vergoeding van SENA. Die vergoeding ziet namelijk op verspreiding van fonogrammen.

Het Hof overweegt dat de positie van de producenten en muzikanten al dient te worden geborgd bij het verlenen van toestemming tot het koppelen van de muziek met het beeldmateriaal. In de praktijk wordt dit aangeduid als de synchronisatielicentie, ofwel de sync licentie. Dergelijke licenties betreffen nu doorgaans een eenmalige vergoeding waarmee het recht wordt verleend om de muziek op te nemen in de film- of videoproductie. Doorgaans bevat een dergelijke licentie geen bepalingen over de vergoeding voor het daadwerkelijke gebruik, want daarvoor wordt een uitkering ontvangen via SENA.

Dit lijkt een forse stap terug te zijn in de financiële positie van muzikanten en labels. Duidelijk is dat synchronisatie-deals anders zullen moeten worden vormgegeven omdat de SENA uitkeringen volledig zullen vervallen voor deze muziek. SENA keert immers alleen uit voor de verspreiding van fonogrammen.

De rechtbank Den Haag heeft op 9 november 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:11147) in kortgeding een uitspraak gedaan in het geschil over de handelsnaam A + Care .

De eisende partij voerde deze naam al langer, en gedaagde had even voor de zitting haar haar identieke handelsnaam veranderd in A+ SZH. De ondernemingen zijn allebei werkzaam in de zorg, zij het met verschillende specialisatie. Beide partijen zijn in dezelfde regio werkzaam. Er is in de praktijk daadwerkelijk verwarring ontstaan zo blijkt uit verkeerd verzonden e-mails.

De rechter oordeelt dat “met de nieuwe naam A+ SZH voldoende afstand wordt genomen van de handelsnaam A+ Care. Bij het gebruik van deze naam is er niet langer sprake van een identieke of vrijwel identieke handelsnaam, terwijl een rol speelt dat de aard van beide ondernemingen, al hoeveel verwant, ook niet identiek is. Dat er door het gebruik van de handelsnaam A+ SZH ook verwarring te duchten is met de onderneming van A+ Care, is voorhands dan ook onvoldoende aannemelijk.”

Deze uitspraak is opmerkelijk omdat meestal juist aan de eerste letters van een naam het meeste gewicht wordt toegekend. Vanuit het merkenrecht is bekend dat de eerste letters doorgaans het meest onderscheidend zijn. Het onderscheidend vermogen is echter geen criterium voor de beoordeling in geschillen over een handelsnaam. De bescherming van een handelsnaam gaat minder ver en ziet alleen op het voeren van een identieke of vrijwel identieke handelsnaam waardoor verwarmingsgevaar ontstaat mede in verband met de plaats van vestiging in de aard van de onderneming.

Deze zaak was mijns inziens anders afgelopen wanneer A+ Care als merk zou zijn gedeponeerd. Voor een beroep op merkrechten is depot vereist, en een merkdepot was in deze zaak kennelijk niet gedaan, althans dat blijkt niet uit het vonnis.

Nou, dat zou wel eens kunnen kwalificeren als uitlokking van een misdrijf. Maar veel bedrijven moeten totaal onverwacht rekening houden met een mogelijk faillissement. Covid-19 waait niet in drie maanden over. Hoe bereid je een bedrijf voor op een mogelijk faillissement zodat je in betere tijden weer verder kan?

Intellectuele eigendomsrechten zijn vaak de kroonjuwelen van de onderneming: de handelsnaam, de merken, auteursrechten. Belangrijk is dat die rechten van je bedrijf buiten een faillissement vallen. Zomaar overdragen aan een derde partij kan betekenen dat Paulianeus wordt gehandeld. De curator kan dan met de zogenaamde Actio Pauliana een dergelijke overdracht terugdraaien. Dat is niet fijn, dus is het beter om je goed voor te bereiden en te kijken wat wel kan en wat niet. Een goede voorbereiding van een faillissement, of liever, het voorkomen ervan, is van groot belang.

Stilzitten en afwachten is daarvoor geen optie. Kom eens een kop koffie drinken, dan kijken we wat mogelijk is. Mijn kantoorgenoot Mr Dufour schuift dan ook aan. Hij is jarenlang curator geweest en kent het klappen van de zweep.

Vzr Rb Overijssel 20 februari 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:804

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:804&showbutton=true&keyword=aditum

Deze zaak gaat over de ontwikkeling van software die secundary ticketing beoogt te voorkomen. Secundary ticketing is het doorverkopen van tickets voor concerten en sportwedstrijden tegen woekerprijzen. Dit staat in diversen landen in Europa op de politieke agenda. Door Aditum is een digitaal systeem ontwikkeld waarbij doorverkoop van een ticket onmogelijk wordt gemaakt door het ticket te koppelen aan het paspoort van de koper. Voor de ontwikkeling van de software is een overeenkomst gesloten met X. Zoals zo vaak duurde de ontwikkeling langer dan aanvankelijk ingeschat en vielen de kosten aanzienlijk hoger uit. Er zijn problemen ontstaan in de samenwerking. X heeft haar werkzaamheden gestaakt.

Als opdrachtgever kom je dan in een moeilijke situatie. Enerzijds is er al veel geïnvesteerd in de nieuwe software en kan je moeilijk terug. Anderzijds zie je dat het steeds duurder wordt en lijkt het een gebed zonder eind om te komen tot succesvolle afronding van het project.

Iedere zaak staat natuurlijk op zichzelf, en dat geldt zeker ook voor de casus die leidde tot dit kortgeding vonnis waarbij ik zelf als advocaat betrokken was. Maar er zijn veel punten aan te wijzen die in meer zaken terugziet en een aantal daarvan wil ik hier aanstippen.

Het duurt vrijwel altijd langer dan vooraf wordt ingeschat. Dit zal ongetwijfeld een commerciële achtergrond hebben, want het is aantrekkelijker om wat optimistisch tijdspad voor te leggen aan de klant. Nadeel is wel dat de verwachtingen die worden gewekt al snel kunnen leiden tot een eerste kras op het vertrouwen.

De kosten vallen vrijwel zonder uitzondering hoger uit dan vooraf begroot. Ook hier speelt mee dat de IT-leverancier graag de opdracht eerst binnen wil halen, om dan later te komen met aanvullende punten die toch ook wel nodig zijn.

De ellende is dat het voor een opdrachtgever veelal niet goed te beoordelen is of de timing realistisch is en of bepaalde elementen ontbreken in een offerte. Zo’n loop je snel in een val, waar je niet gemakkelijk meer uitkomt. Moeizame keuzes moeten soms worden gemaakt: het project staken of toch weer extra geld investeren. In de praktijk zie je dat de opdrachtgevers meestal kiezen voor het doen van extra investeringen, omdat ze geloven het product dat ze laten ontwikkelen en omdat ze niet meer terug kunnen, want er is al zoveel geïnvesteerd.

In de zaak Aditum/X waren de opdrachtgever en softwareontwikkelaar een gezamenlijke onderneming begonnen om de software te exploiteren. Ook dat zie je vaker. Waar het in essentie misliep, is dat de softwareleverancier zijn prioriteiten bij zijn eigen bedrijf had, en onvoldoende oog gehad voor het belang van de nieuwe gezamenlijke onderneming. De softwareontwikkelaar had een tegenstrijdig belang en dat was in de kern de oorzaak van het geschil.

In gesloten envelop “vanwege de door de overheid afgekondigde maatregelen ivm coronavirus”. Zou dit een rechtsgeldige betekening zijn ? ;-)

Het wordt steeds erger ! Al jaren worden er nep facturen verstuurd aan nieuwe merkhouders. Als je goed leest gaat het dan om een factuur voor opname van het merk in een bepaald niet-officieel digitaal register. Maar deze gaat een stuk verder :

Hier wordt nota bene het beeldmerk van het Europese Merkenbureau gebruikt om een merkhouder € 910 te laten betalen op een bankrekening beginnend met PL. Een Poolse rekening dus, terwijl het EUIPO in Spanje zit.

De uitspraak van Ktr Rechtbank Amsterdam  9 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1477 (Klant/Airbnb) gaat over de klassieke situatie van het dienen van twee heren. Degene die zijn woonruimte via Airbnb aanbiedt betaalt een vergoeding. Ook huurders betalen een vergoeding aan Airbnb. :

Dubbele bemiddelingskosten zijn niet toegestaan in artikel 7:417 lid 4 BW. Het Ierse recht bevat een dergelijke bepaling niet. Airbnb had gesteld dat het Ierse recht van toepassing is verklaard in haar algemene voorwaarden. De betreffende bepaling is in Nederland echter van dwingend recht en daarom gaat een beroep op de algemene voorwaarden niet op.

Airbnb kan dus niet van twee walletjes eten. Helaas zie je dit soort situaties vaker, bijvoorbeeld bij kamerverhuur aan studenten.

Ik ben benieuwd of er een huurrechtadvocaat zal opstaan die claims gaat verzamelen om namens een grote groep Airbnb-huurders een claim in te dienen.

De uitspraak van Ktr Rechtbank Amsterdam  9 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1477 (Klant/Airbnb) gaat over de klassieke situatie van het dienen van twee heren. Degene die zijn woonruimte via Airbnb aanbiedt betaalt een vergoeding. Ook huurders betalen een vergoeding aan Airbnb. :

Dubbele bemiddelingskosten zijn niet toegestaan in artikel 7:417 lid 4 BW. Het Ierse recht bevat een dergelijke bepaling niet. Airbnb had gesteld dat het Ierse recht van toepassing is verklaard in haar algemene voorwaarden. De betreffende bepaling is in Nederland echter van dwingend recht en daarom gaat een beroep op de algemene voorwaarden niet op.

Airbnb kan dus niet van twee walletjes eten. Helaas zie je dit soort situaties vaker, bijvoorbeeld bij kamerverhuur aan studenten.

Ik ben benieuwd of er een huurrechtadvocaat zal opstaan die claims gaat verzamelen om namens een grote groep Airbnb-huurders een claim in te dienen.

In de zaak HvJ 29 juli 2019, C4 176/17, ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham) gaat het om het gebruik van een sample van een nummer van Kraftwerk van 2 seconden die als een loop onder een nummer is gezet. Het Europese Hof oordeelt dat gebruik van een geluidsfragment, hoe kort dan ook, van een fonogrammen, in beginsel dient te worden beschouwd als een gedeeltelijke reproductie van de opname. Wanneer het geluidsfragment onherkenbaar is moet evenwel worden geoordeeld dat een dergelijk gebruik geen reproductie vormt. Het intellectuele eigendomsrecht is niet een absoluut recht, maar dient te worden afgewogen tegen de andere grondrechten. Waaronder de vrijheid van kunsten die valt onder de vrijheid van meningsuiting. Sampling techniek valt onder de vrijheid van kunsten. Indien een onherkenbare sample zou worden beschouwd als een reproductie, dan wordt voorbijgegaan aan het evenwicht tussen bescherming van intellectuele eigendomsrechten en vrijheid van expressie. Het gebruik van een kort geluidsfragment dat herkenbaar is, kan gelijk worden gesteld aan een citaat bepaalde omstandigheden. Voorwaarde is dat het gebruik is bedoeld om de dialoog met het werk waarvan het geluidsfragment is overgenomen aan te gaan. Wat daarmee precies wordt bedoeld is niet helemaal duidelijk.

Deze uitspraak is belangrijk voor de muziekpraktijk en maakt grotendeels een einde aan een langlopende discussie over sampling. Muzikanten gebruiken al jaren samples waarin de originele opname niet kan worden herkend, als geluidsbron voor keyboards, drums en virtuele instrumenten. Met een verzameling samples van een viool op verschillende toonhoogten en in verschillende speelstijlen, kan een viool worden gesimuleerd door een keyboard die gebruikmaakt van deze samples als geluidsbron. De communicatie tussen hetgeen wordt ingespeeld en de samples verloopt via MIDI[1]. Midi kan worden vergeleken met de rol van een draaiorgel, of een digitaal zelfuitvoerend notenschrift. Het bevat digitale informatie over de hoogte van de toon, de lengte, en de speelstijl (hard/zacht/glissando/vibrato bijvoorbeeld). Een MIDI file bevat geen geluidsopnamen. De audio zit in de samples[2]. Met een MIDI-file kunnen (zeer) verschillende samples worden aangestuurd, bijvoorbeeld van een viool, een piano, drums, percussie enzovoort.

Ook een iets langere sample, waarin het origineel mogelijk herkenbaar is, kan aldus worden gebruikt. De muziekfragmenten kunnen worden verhoogd verlaagd, versneld, en anderszins bewerkt. Dit creatieve proces is een van de belangrijke pijlers van de ontwikkelingen in de muziek van de afgelopen 20 jaar. Veel muziek wordt tegenwoordig niet meer opgenomen in een geluidsstudio met akoestisch gespeelde instrumenten, maar wordt “in the box” geproduceerd, dat wil zeggen geheel in de computer zonder dat er een instrument wordt opgenomen genomen met de microfoon. De zogenaamde virtuele instrumenten, maken zonder uitzondering gebruik van samples, net als moderne keyboards.

Het blijkt technisch mogelijk te zijn om aan de hand van de digitale informatie die is verwerkt in geluidsopnamen te herleiden welke samples zijn gebruikt. Dat betekent dat het gebruik van samples het risico met zich mee brengt dat rechthebbenden van de gebruikte opnamen een verbod vorderen of een schadevergoeding vorderen

In vrijwel iedere artiestenovereenkomst en licentieovereenkomst zijn bepalingen opgenomen waarbij de verantwoordelijkheid voor het gebruik van samples wordt gelegd bij de artiest. Je kan erover van mening verschillen of dit wel terecht is, want de producent vraagt meestal juist om een bepaalde sound. Onder omstandigheden zal een beroep op een dergelijk artikel mijns inziens onredelijk bezwarend kunnen zijn. Uit de praktijk zijn voorbeelden bekend waarin de artiest per saldo geen enkele vergoeding ontvangt voor een succesvolle nieuwe opname, omdat de samples moeten worden afgekocht en de kosten voor rekening van de artiest worden gebracht.

Het HvJ heeft mijns inziens helder en duidelijk beslist dat een sample die niet herkenbaar is, mag worden gebruikt. Daarmee wordt een einde gemaakt aan onzekerheid in de praktijk op dit punt. Hiermee wordt een impuls gegeven aan creativiteit om elementen uit bestaand opnamen te gebruiken als bouwstenen voor een nieuwe creatie. De rechthebbenden van opnamen die zijn gesampled zullen moeten dulden dat op deze wijze gebruik wordt gemaakt van hun masters. Het ligt anders wanneer een sample herkenbaar is. Er kan dan sprake zijn van een citaat. Of het citaat door de beugel kan zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Bij veruit de meeste samples die worden gebruikt is het origineel niet herkenbaar, en gaat het enkel om het gebruik van een bepaalde sound die is vervat in een audiobestand.

Dit is een belangrijke uitspraak voor artiesten en producers. Sampling kan en mag zolang het origineel maar niet meer herkenbaar is. Wanneer het origineel nog wel herkenbaar is, dan ligt het een stuk moelijker.

[1] Er zijn ook andere systemen, maar MIDI wordt het meest gebruikt.

[2] Onjuist acht ik de uitspraken van lagere rechters waarbij is aangenomen dat MIDI files zijn gelijk te stellen aan fonogrammen. Een fonogram is echter wezenlijk iets anders dan de set instructies aan de computer die is vervat in een MIDI file.

Voetnoten

[1] Er zijn ook andere systemen, maar MIDI wordt het meest gebruikt.

[s] Onjuist acht ik de uitspraken van lagere rechters waarbij is aangenomen dat MIDI files zijn gelijk te stellen aan fonogrammen. Een fonogram is echter wezenlijk iets anders dan de set instructies aan de computer die is vervat in een MIDI file.