Music Publishing – HR Nanada / Golden Earring

 

In het arrest HR 7 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1270 (Nanada/Golden Earring) neemt de Hoge Raad de Wet Auteurscontractenrecht tot uitgangspunt. Overdracht van de uitgaverechten van een muziekwerk aan een uitgeverij is een duurovereenkomst die voor de uitgever een voortdurende inspanningsverplichting schept tot promotie en exploitatie van de muziekwerken. De HR oordeelt dat de goederenrechtelijke overdracht van de muziekuitgaverechten niet met zich meebrengt dat de overeenkomsten niet opzegbaar zijn. Ook wanneer het contract daarover niets bepaald kan uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat uitgaverechten weer (terug) worden overgedragen aan de auteur.
Voor opzegging van een duurovereenkomst is een voldoende zwaarwegende grond vereist. Bij de totstandkoming van de WNR is overwogen dat exploitatiecontracten niet zonder meer opzegbaar dienen te zijn met het oog op de investeringen van de exploitant. De HR overweegt:

“De onwenselijkheid van de onbeperkte mogelijkheid tot opzegging verliest evenwel aan gewicht, naarmate een exploitatieovereenkomst langer heeft geduurd en investeringen kunnen zijn terug verdiend. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de rechter daarom tot het oordeel komen dat in een concreet geval geen zwaarwegende grond nodig was voor de opzegging.”

Productiemuziek

Op 8 februari 2017 heeft de Rechtbank Den Haag een vonnis gewezen in een zaak waarin het ging om zogenaamde “rechtenvrije muziek”. In opdracht van TelSell is in 2007 muziek geschreven en opgenomen voor een commercial die door RTL op televisie veelvuldig is uitgezonden. De ware componist en uitvoerend muzikant is aangesloten bij SENA. Ik begrijp uit het vonnis dat getracht is om een ander als componist en uitvoerend muzikant naar voren te schuiven.  AMP heeft het financiële risico van het maken van de opnamen gedragen en is daarmee fonogrammenproducent. AMP heeft als producent de opname bij SENA aangemeld.

AMP vordert betaling van SENA. Sena heeft veel minder uitgekeerd dan op basis van het aantal uitzendingen was te verwachten. In overeenkomst voor afkoop van de muziek als “rechtenvrije muziek” zijn de naburige rechten die op de opnamen rusten niet genoemd. SENA heeft uitgekeerd conform de opgaven die zij heeft ontvangen, maar door middel van fingerprinting is aangetoond dat de muziek veel vaker is gebruikt op televisie.

 

Het uitgebreide vonnis bevat veel interessante aspecten, onder andere vrijwaring en ondervrijwaring.  Waar het mij nu om gaat is dat de uitspraak aantoont wat al enige  tijd in de praktijk wringt, namelijk dat in de markt vraag is naar muziek die “rechtenvrij” is, waarmee wordt bedoeld dat de commerciële gebruiker van die muziek geen vergoedingen verschuldigd is aan welke partij dan ook.

De standaardovereenkomsten die worden gebruikt door BumaStemra en door Sena voorzien niet de mogelijkheid om bepaalde werken uit  te sluiten. Dat betekent dat het alles of niets is: ofwel je werkt met deze organisaties maar dan kan je als muzikant dus geen “rechtenvrije” opnamen meer afleveren aan je opdrachtgever, ofwel je sluit je wel aan en dan ben je gehouden om alle rechten onder te brengen bij deze collectieve organisaties. De meeste professionals in de muziek zijn met diverse verschillende projecten tegelijk bezig om voldoende inkomsten te verwerven, en daarbij is het de ene keer handig om juist wel de rechten over te dragen aan de collectieve beheersorganisaties, en de andere keer niet. Dat leidt tot constructies waarbij onder gefingeerde namen toch getracht wordt om rechtenvrije muziek te leveren aan een opdrachtgever, om zodoende te verhullen dat tekort wordt geschoten in de nakoming van de verplichting om alle werken onder te brengen bij BumaStemra en SENA.

Bij BumaStemra bestaat wel de mogelijkheid om bepaalde categorieën of bepaalde landen van exploitatie uit te sluiten van het collectieve beheer. De voor de praktijk belangrijk om tevens de mogelijkheid te bieden om opdrachtmuziek rechtenvrij te kunnen leveren door de betrekkende werken geheel uit te sluiten. Het zou mooi zijn indien Buma Stemra die mogelijkheid in de toekomst wel gaat bieden, waarmee het collectieve beheer meer wordt afgestemd op de realiteit van de beroepspraktijk van muzikanten.

Tarieven Live Muziek

CvTA Beslissing op bezwaar 20 juni 2017, IEF 16893 (Live Markt Tarieven). Een groep organisatoren van Dance Events heeft bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door wijzingen in het tarief dat door Buma wordt geheven. Onjuist vinden zij dat de tarieven worden berekend op grond van de uitkoopsom of gages van de artiesten. De stijging in de tarieven vinden zij – kort samengevat – buitensporig. Het College van Toezicht op de collectieve beheersorganisaties is het daar echter niet meer eens. Het systeem waarbij de gages van de artiesten als basis wordt genomen voor de berekening functioneert al lange tijd bij popfestivals, theatershows en cabaret. Dit systeem wordt ook in het buitenland gebruikt en er zijn geen negatieve signalen uit de markt ontvangen. De commissie oordeelt verder dat de stijging van de tarieven niet buitensporig is, om de stijging samenhangt met het wegvallen van korting voor leden van de VVEM. Daardoor worden de tarieven voor de VVEM leden gelijkgetrokken met de rest van de markt, waarbij de Commissie zich nog afvraagt of de korting van 20-25% wel gerechtvaardigd was. Lees de volledige tekst van de besllissing hier.

Piet Piraat / Pret Piraat

Altijd leuk om te lezen wanner een rechter zich waagt aan het omschrijven van charcaters. De uitkomst van de zaak kan je dan meestal al voorspellen:

 

In het televisieprogramma Piet Piraat staan Piet Piraat, Berend Brokkenpap Steven

Stil en een vrouwelijke piraat) Stien Struis, centraal. Zij hebben de navolgende

kenmerken:

– Piet Piraat draagt een rode lange jas met gouden accenten, een gouden bef, een

zwarte hoed met daarop de letter ”P” en zwarte laarzen met grote kappen,

– Stien Struis heeft een gezet figuur, blonde krullen, een rood kapje, een gele blouse

met een bruin vestje, een broek die onderaan poft en zwarte schoenen met een gesp.

 

Pret Piraat en diens vriendin hebben de navolgende kenmerken:

– Pret Piraat draagt een rode lange jas met gouden accenten, en witte bef, een zwarte

hoed met daarop de letter “P” en zwarte laarzen,

– de vrouwelijke piraat heeft blonde krullen , een rood kapje , een gele blouse met een

bruin vestje, een broek die onderaan poft en zwarte schoenen.

 

Zie Gerechtshof Amsterdam 30 mei 2017, IEF 16835. In die procedure werd geoordeeld dat Kabouter Plop en Kwebbel wel auteursrechtelijk beschermd zijn, maar Piet Piraat niet. Wel is er sprake van slaafse nabootsing. Dat ondanks het verschil tussen de gouden bef van Piet Piraat en de gewone witte bef van Pret Piraat, maar dat laatste geheel terzijde.

Kantoorverhuizing naar De Nieuwe Stad

Russchen Advocatuur is verhuisd naar Amersfoort. De afgelopen twee jaar heb ik met veel plezier gewerkt vanuit Spaces op de Vijzelstraat in Amsterdam. Het project waar ik aan werkte is afgerond. Nu terug in Amersfoort. Geen reistijd meer, en De Nieuwe Stad is een inspirerende omgeving om in te werken!

Hoog / Laag BTW tarief

IE Forum kopt “HvJ EU: Geen verlaagd btw-tarief voor digitale boeken via elektronische weg, wel voor boeken op fysieke dragers”. Dit is een typisch voorbeeld van een situatie waarin het recht de aansluiting met de praktijk verliest. Het is toch merkwaardig dat voor de aanschaf van hetzelfde boek in het ene geval 6% BTW en in het andere geval 21% BTW moet worden betaald.

Gastcollege ArtEZ

Op 18 oktober geef ik een gastcollege aan de studenten van ArtEZ hogeschool voor de kunsten. Inleiding in muziekindustrie en platencontracten, nieuwe ontwikkelingen en voorbeelden uit de praktijk. Erg leuk om te doen.

Deelname Idols en auteurscontractenrecht

Idols_logo

Bij deelname aan Idols of andere talentenshows die op televisie worden uitgezonden, bestaat het risico dat de deelnemer niet echt blij is met zijn eigen prestatie, die helaas wel wordt uitgezonden. De Voorzieningenrechter in Amsterdam heeft op 22 maart 2016 een vonnis gewezen in een kort geding waarmee een deelnemer uitzending probeerde te voorkomen. Echter, er was een overeenkomst getekend waarin duidelijk is bepaald dat RTL het recht heeft om te beslissen over uitzending van de opnamen. De kandidaat had nog gesteld dat de beelden van hem bewust zo negatief mogelijk in het programma zijn verwerkt. Bedrog of misbruik van omstandigheden levert dit juridisch niet op. Ook is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de deelnemer wordt gehouden aan het contract waarin hij toestemming voor het gebruik van de beelden heeft gegeven, ook al heeft hij de voorwaarden niet uitgebreid kunnen bestuderen of advies kunnen inwinnen daarover.

Wat mij opvalt is dat geen beroep is gedaan op de Wet Auteurscontractenrecht die sinds 1 juli 2015 van kracht is. Op grond van artikel 2b van de Wet op de Naburige Rechten, is Hoofdstuk 1A van de Auteurswet van overeenkomstige toepassing voor de uitvoerende kunstenaar, en dat is de deelnemer aan de Idols. Artikel 25 f lid 2 Aw bepaalt dat een beding dat, gelet op de inhoud van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval vernietigbaar is wanneer het beding voor de maker onredelijk bezwarend is. Dat is een aanzienlijk lichtere toets. Kennelijk is er geen beroep gedaan op het Auteurscontractenrecht, terwijl dat juist bedoeld is om de zwakkere partij te beschermen. De rechter heeft niet ambtshalve de rechtsgronden aangevuld en naar deze wettelijke regeling gekeken bij de beoordeling van de zaak. Mogelijk dat in hoger beroep dit nog aan de orde zal komen.

Auteurscontractenrecht in de muziekindustrie

wetten images

Op 1 juli 2015 is de Wet Auteurscontractenrecht in werking getreden. Welke gevolgen heeft deze wet voor artiestenovereenkomsten?

 

De wet geeft een aantal dwingendrechtelijke bepalingen waaraan moet worden voldaan wanneer een contract wordt gesloten over de exploitatie van auteursrechten en naburige rechten. Deze wettelijke regeling is van toepassing op artiestenovereenkomsten. Daarin worden namelijk afspraken gemaakt over het maken van geluidsopnamen en de exploitatie daarvan, waarbij de rechten op de opname in handen komen van de platenmaatschappij. Veelal wordt gelijktijdig een muziekuitgaveovereenkomst afgesloten die ziet op overdracht van de auteursrechten van de op te nemen muziekwerken.

 

De Wet Auteurscontractenrecht geeft de volgende regelingen voor de contracten tussen artiest en platenmaatschappij/muziekuitgeverij:

– betaling van een redelijke vergoeding

– teruggave van rechten wanneer de overgedragen rechten niet worden geëxploiteerd

– vernietiging van onredelijk bezwarende bepalingen in de overeenkomsten

 

Over de vraag wat een redelijke vergoeding is, en hoe die moet worden vastgesteld is al het nodige geschreven. Er zal collectief worden onderhandeld. Het probleem is dat het hier normaliter om royalty vergoedingen gaat, waarbij in de praktijk (zeer) verschillende grondslagen worden gebruikt. Het maakt nogal wat uit of een vergoeding van 8% wordt berekend over de PPD, de prijs zoals die door de platenmaatschappij wordt gepubliceerd aan de groothandel voor bijvoorbeeld CDs, of over de door de platenmaatschapij netto ontvangen prijs die daadwerkelijk is betaald voor diezelfde CD na aftrek van kortingen. Niet alleen de afrekenbasis varieert, maar ook het toepasselijke royalty percentage, omdat in artiestenovereenkomsten vaak diverse kortingen van toepassing zijn voor verpakkingskosten, marketing campagnes, exploitatie in het buitenland, enzovoorts. Het is afwachten welke vergoedingen als redelijk zullen worden beschouwd, en hoe dit in te passen in bestaande en nieuwe contracten.

 

Het komt nogal eens voor dat een platenmaatschappij of muziekuitgeverij niet daadwerkelijk tot exploitatie overgaat. Voorbeelden daarvan zijn recent terug te vinden in diverse uitspraken over ontbinding van muziekuitgaveovereenkomsten. De wettelijke ondergrens is erg laag en zal mijns inziens moeilijk kunnen verhinderen dat een maatschappij een “technische release” doet, dus de opnamen wel uitbrengt maar deze nauwelijks ondersteunt met promotie en marketing activiteiten, waardoor de kans op succes minimaal te noemen is.

 

Een interessante bepaling voor de muziekpraktijk, waarover nog niet veel is geschreven, is de mogelijkheid om op te komen tegen onredelijk bezwarende bedingen in overeenkomsten. In de praktijk staan er soms vergaande en zonder meer als onredelijk te bestempelen bepalingen in contracten. Dat wordt wellicht veroorzaakt door de take-it-or-leave-it situatie waarmee artiesten zich geconfronteerd zien. Er is vaak nauwelijks ruimte voor onderhandeling, met uitzondering voor een kleine groep bekende artiesten met een bewezen track record.

 

Hieronder geef ik een aantal voorbeelden van regelingen die veel voorkomen in bestaande contracten, en die op gespannen voet staan met de Wet Auteurscontractenrecht.

 

Vaak vermelden de contracten voor de platenmaatschappij als enige concrete verplichting het verstrekken van periodieke afrekeningen (royalty statements in het jargon) en het betalen van royalties. Zoals hierboven al vermeld, zijn in die contracten vaak regeling opgenomen waarbij allerlei kortingen van toepassing zijn op het royalty percentage. De regelingen beperken de royalty vaak zeer fors, zonder dat daar enige objectief gerechtvaardigde reden voor is. “Verpakkingsaftrek” van 20% bijvoorbeeld. Waarom zou de artiest moeten betalen voor de verpakking van de CDs die door de maatschappij worden gemaakt en verkocht? Daarbij komt dat de werkelijke kosten doorgaans (veel) minder zijn dat 20%. Halvering van de royalty voor verkopen in het buitenland. Hoezo ? Contracten uit de jaren-70 bevatten soms zelfs de bepaling dat 10 jaar na de eerste release geen royalties meer verschuldigd zijn aan de artiest. Het lijkt mij bepaald niet ondenkbaar dat een vergoedingsregeling als onredelijk bezwarend wordt beoordeeld wanneer het op zichzelf redelijke royalty percentage vergaand wordt beknot.

 

Wat te denken bijvoorbeeld van de bepaling waarmee voor 15 jaar titelexclusiviteit wordt verleend, dat wil zeggen dat de artiest de nummers die zijn opgenomen voor de platenmaatschappij niet opnieuw mag (laten) opnemen. Dat betekent per saldo dat na het einde van het platencontract de artiest niet een live-opname kan uitbrengen van het repertoire dat door de platenmaatschappij is uitgebracht. In Nederland is hier geen jurisprudentie over (althans die is mij niet bekend) maar de Engelse rechter heeft dergelijke clausule als “unenforceable” (niet afdwingbaar) beoordeeld indien de titel-exclusiviteit voor langer dan 5 jaar wordt verleend.

 

Nog een voorbeeld betreft de bepaling dat leden van bands niet vrij zijn om met derden te contracteren, maar eerst met de platenmaatschappij dienen te onderhandelen over een nieuwe overeenkomst (right of first refusal, veelal gekoppeld aan een matching right). Per saldo betekent die dat een lid van een band niet in meerdere groepen tegelijk kan spelen, behalve wanneer toevallig met dezelfde maatschappij wordt gecontracteerd. Het komt veelvuldig voor dat muzikanten in diverse bands spelen, omdat ze anders niet kunnen rondkomen.

 

Nog een: een beding waarbij de artiest optierechten verleent om de overeenkomst te verlengen voor een tweede, derde, vierde en soms zelfs een vijfde album. Dit betekent voor de meeste artiesten dat ze tekenen voor hun hele carrière zonder de mogelijkheid om te heronderhandelen. De platenmaatschappij zal geen opties opnemen wanneer er geen of te weinig succes wordt behaald. Worden de opties wel opgenomen, en is er dus een bepaalde mate van succes, dan ontbreekt voor de artiest de mogelijkheid om betere condities te onderhandelen dan wat aanvankelijk was overeengekomen. Dat gaat niet alleen over financiële aspecten van de samenwerking, maar ook over artistieke kwesties, zoals de keuze van het repertoire dat wordt uitgebracht, de omvang van de ondersteuning met promotie en marketing, enzovoorts.

 

Wat te denken van de bepaling dat de artiest die ook componist is de auteursrechten op zijn werk moet onder brengen bij een aan de platenmaatschappij gelieerde muziekuitgeverij? Een dergelijke gelieerde uitgeverij zal over het algemeen niet zelfstandig tot exploitatie van de muziekwerken overgaan, maar leunt op de inspanningen van de platenmaatschappij die de kosten van marketing en promotie draagt. De uitgeverij houdt zich meestal vooral bezig met het voeren van de administratie, het claimen van vergoedingen bij de collecting societies en het incasseren van geld. Door de auteursrechten over te dragen aan de muziekuitgeverij staat de artiest/componist 1/3 gedeelte (in het buitenland meestal 50%) van de vergoeding die Buma Stemra uitkeert af, zonder dat daar extra exploitatie van zijn werk tegenover staat. Een muziekuitgeverij is in veel gevallen enkel een administratiekantoor en exploiteert niet zelfstandig de auteursrechten. Dat staat op gespannen voet met de non-usus bepaling. De praktijk zal moeten uitwijzen of een dergelijk gebrek aan exploitatie door de muziekuitgeverij reden kan zijn om de auteursrechten op te eisen. Dat lijkt mij niet bij voorbaat kansloos. Een clausule waarbij de artiest wordt gedwongen om zijn composities bij de aan de platenmaatschappij gelieerde muziekuitgever onder te brengen, lijkt mij onredelijk bezwarend indien daar verder niets tegenover staat.

 

Een glazen bol heb ik niet, en het blijft dus de vraag hoe in de praktijk over dergelijke gevallen zal worden geoordeeld. In de praktijk is rechtspraak schaars en het kan daarom nog jaren duren voordat we wat meer duidelijkheid hebben over de concrete toepassing van de wet. De bovenstaande voorbeelden geven aan dat op diverse terreinen mogelijk ingrijpen van de rechter niet is uit te sluiten.

 

Voor de praktijk is het belangrijk om bestaande contracten te beoordelen op mogelijk onredelijk bezwarende clausules. Met de artiest kunnen zo nodig andere afspraken worden gemaakt. Dat lijkt een beter scenario dan vernietiging van de betreffende clausules met terugwerkende kracht.

 

Bij het afsluiten van nieuwe contracten lijkt het mij verstandig om niet langer voort te bouwen op de uit Amerika en Engeland overgewaaide contractmodellen uit het verleden. Die contracten, veelal afkomstig van de daar gevestigde hoofdkantoren van de major platenmaatschappijen. Deze contracten hebben doorgaans een eenzijdig karakter, waarbij alleen de rechten van de maatschappij en de verplichtingen van de artiest zijn opgenomen. Het is nog maar zeer de vraag of deze contracten de toets van de Wet Auteurscontractenrecht kunnen doorstaan.

 

 

 

 

Ontbinding publishing overeenkomst

Volumia

De zaak tussen Sander de Buisonjé en zijn uitgeverij (Rb Midden Nederland 29 juli 2015 ECLI:NL:RBMNE:2015:5442) is de zoveelste zaak waarin wordt geoordeeld dat de muziekuitgaveovereenkomst terecht is ontbonden. Steevast is de reden voor ontbinding dat de uitgeverij geen uitvoering heeft gegeven aan de verplichtingen uit de overeenkomst. Nu is het zo dat over het algemeen vrijwel geen verplichtingen worden opgenomen in publishing overeenkomsten zoals die in de muziekindustrie veel worden gebruikt. Ook al staat het er niet expliciet, toch is de uitgever verplicht om activiteiten te ontwikkelen tot exploitatie van de overgedragen muziekwerken.

 

Uit de gepubliceerde zaken blijkt dat de uitgeverijen zich soms niet of nauwelijks actief bezig zijn met de exploitatie, en zich kennelijk vooral concentreren op het incasseren. Op zichzelf is het een behoorlijke klus om bij alle collecting societies in de wereld de werken aan te melden, en er op toe te zien dat ook daadwerkelijk wordt afgerekend. Veelal werken muziekuitgevers in een netwerk met sub-uitgeverijen die deze administratieve werkzaamheden in het buitenland uitvoeren. Enkel deze administratieve zaken uitvoeren is onvoldoende, zo is de lijn in de jurisprudentie. Een uitgever zal zich actief moeten inspannen om het werk te exploiteren. Ook in deze zaak kon de uitgeverij dat onvoldoende aantonen. Daar komt nog bij dat bepaalde zogenaamde sync deals, waarbij toestemming wordt gegeven voor de koppeling van een muziekwerk met beeldmateriaal (bijvoorbeeld voor een commercial) niet waren afgerekend. Niet correct afrekenen is funest voor het vertrouwen. Dat maakte de zaak natuurlijk niet beter voor de uitgeverij.